| 标题 | 图书馆弱化首次销售原则适用限制负面影响的策略 |
| 范文 | 崔萌 关键词：?图书馆;首次销售原则;版权 摘 要：?首次销售原则的适用是图书馆从事资源收集、保存、剔旧和开展外借、阅览、赠与等服务活动的重要法理基础之一。首次销售原则在数字技术和网络环境中的适用限制对图书馆工作构成了负面影响，图书馆?应采取以下应对措施：积极提出立法建议、与权利人充分磋商谈判、合理规避技术措施、科学利用抗辩规则等。 首次销售原则（The First Sale Doctrine）是版权法用来限制发行权，从而达到协调权利人享有的版权与合法出版发行的作品原件或者复制件的持有者享有的所有权之间法律关系的重要原则，该原则的适用也是图书馆从事资源建设，开展外借、阅览及赠与、剔除、销毁等服务和业务活动的重要法理基础之一。国际图书馆协会（IFLA）主张“在全球范围内施行首次销售原则”?[1]。然而，由于法理障碍造成首次销售原则在数字技术与网络环境中的适用受到限制，这对图书馆工作构成了负面影响，引起国际图书馆界的关注。比如，美国图书馆协会（ALA）指出，首次销售原则限制损害了图书馆在查找、阅读、摘取、复制和印刷等方面出借与公平使用的习惯做法?[2]。尽管我国《著作权法》及其配套法规未对首次销售原则进行明确规定，但是版权管理和司法实践对该原则无疑是遵循的。由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规范对信息网络传播作品行为的定义涵盖了发行行为，加之我国曾经出现图书馆因提供数字信息服务而被权利人指控侵犯了其发行权而诉至法院的版权纠纷案件?[3]，因此，我國图书馆界对首次销售原则适用限制问题应给予关注和研究，并采取必要的应对措施。 1 首次销售原则与图书馆工作 首次销售原则的思想肇始于美国判例法，随后其合理因素被美国1909年《版权法》吸纳，从而成为一项重要的法律制度。美国《版权法》第109条第（a）款规定：“根据本法合法制作的复制件或录音制品的拥有者或经其授权的人，可以不经权利人许可出售或以其他方式处置其拥有的复制件或录音制品。”德国《版权法》第17条第2款规定：“如作品的原件或复制件经发行人同意已经通过销售在欧盟境内投放市场，许可其继续流转。”法国、英国、俄罗斯等国家的版权法，以及《欧共体条约》、欧盟《信息社会版权指令》等地区性条约或者法律也对首次销售原则做了规定，虽然不同的法律表述不尽一致，但都认为所谓首次销售原则就是指合法创作与生产的作品原件或者复制件经过合法渠道进入流通市场后，原权利人不得再干预该作品原件或者复制件的所有者对原件及复制件的进一步处置，其理论基础是“权利人在其作品第一次被销售出去之后已经得到了合理的经济回报，不应该再有权利限制作品的后续流转以获得额外的经济收益”?[4]。 首次销售原则体现了版权法历来坚持的利益平衡观念，本质是对发行权的制约，从而保护作品原件或复制件所有者的物权。该原则的适用对图书馆首要的积极影响就是保障了通过购买、接收、调拨、交换、引进等方式开展资源建设。试想，如果作品的原件或者复制件在合法出版发行后，其继续流转仍然要受到权利人控制的话，那么图书馆对每一种资源，甚至每一种作品的收藏都要再向权利人取得授权，就会使权利人对无形的专有权的享有延伸到对有形物权的享有，不仅助长了权利的垄断性，还阻碍了图书馆的资源建设，也不利于对图书馆财产权的保护。首次销售原则的适用还拓展了图书馆资源建设的途径，特别是有助于“二手书市场”的发育和正常市场竞争机制的形成。一方面，基于首次销售原则，作品原件和复制件的所有者可以自主决定在什么时间、以什么方式将自己“已经用过的”作品的原件和复制件投入“二手市场”，丰富市场资源，图书馆许多重要的、稀缺的资源（包括名人手稿、书信及断版书、绝版书和美术作品等）都有可能从这种市场获得。另一方面，“二手书市场”的自由竞争将形成正常的价格机制，有利于图书馆以合理的价格购买资源，也有利于对资源建设经费做?出科学的安排。如果首次销售原则具有地区性效力，那么该地区所有国家的图书馆就都可以自由地以各种方式入藏该地区另一个国家的权利人的作品。 首次销售原则对图书馆的另一个积极影响就是为图书馆开展外借、阅览等服务工作和剔旧、销毁等基础业务活动提供了法律依据。版权法赋予权利人享有专有权利的目的是使其控制作品的传播，以便获得经济利益。从这个角度看，图书馆的外借、阅览应当属于权利人享有的专有权范畴，因为外借、阅览就是一种传播作品的行为，而且属于图书馆等公共文化机构特有的、最常用的传播作品的行为。但是，法律授予权利人享有的权利不具有“绝对”的垄断性，只具有“相对”的垄断性，出于保护公共利益的考量，立法还必须建立一系列的“例外制度”对版权进行限制，而首次销售原则正是诸多限制政策中的一种。在首次销售原则框架内，图书馆对其拥有的作品原件或者复制件的流转活动不再有侵权之虞。但是，图书馆适用首次销售原则要注意两个问题：一是图书馆流转的“必须”是“特定复制件”，对非经权利人授权或者有法定例外情形（如合理使用、法定许可、强制许可等）制作的复制件的流转，图书馆不能适用该原则免责。二是“出租权”不存在权利穷竭问题，如：在我国版权法体系内，如果图书馆将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件”出租给读者就必须事先征得权利人的许可。 2 首次销售原则适用限制对图书馆的负面影响 美国图书馆界曾经提出，创建“数字首次销售原则”，并将这项原则适用于网络环境?[5]。首次销售原则创制于模拟技术环境，适用于以纸张、胶片等有形介质为载体的作品原件和复制件的流转，其能否适用于数字技术和网络环境至今在理论界和立法及司法实践中都存在较大的争议。权利人出于网络侵权风险的增大，对其利益构成严重威胁，因此主张首次销售原则适用限制，而图书馆强烈要求将首次销售原则延伸适用于数字技术和网络环境，以保障其能够在新技术背景下继续履行为公众提供知识和信息及保存人类文化遗产的重要职责。从法理上看，权利人提出的首次销售原则适用限制的观点有以下理由：其一，首次销售原则视域下，作品的原件和复制件在流转后的所有权发生了转移，而在网络环境中作品在传播后其“原件或复制件”仍存留在发送者的计算机系统中。其二，传统作品的载体是有形的，而网络传播作品的载体是虚拟的。其三，首次销售原则针对的是“特定复制件”，而网络传播作品是在接收者的计算机系统中形成了“新的复制件”，而非“特定复制件”。可以说，与版权法设置首次销售原则的法理相悖，是该原则延伸适用于数字技术和网络环境的最大法律障碍。 在立法缺失的情况下，权利人开始寻求限制首次销售原则的方法，而“合同自由”恰好成为一种重要工具。图书馆界并不否认通过版权合同解决纠纷的制度价值，但是必须以合同条款不构成对图书馆权利的挤压为前提条件。例如，国际图书馆协会（IFLA）在《关于图书馆和档案馆的版权限制与例外的条约建议草案》第6条指出，图书馆可以通过版权许可获得作品和其他具有版权意义的材料。然而在实践中，权利人往往利用其强势地位在版权合同中施加单边意志，限制图书馆的权利，达到首次销售原则适用限制的目的。例如，德国一家电子书网站在协议中规定：用户购买的是一项不可转让的仅供自己使用电子书的权利，用户没有修改、复制、转让、转售、传播的权利?[6]。目前，格式合同被权利人大量地用于数字作品的授权活动，这种标准化的协议条款由权利人事先制定，针对所有使用作品的申请者，而排除了图书馆等消费者的话语权。格式合同的许多条款都直接或间接否定了首次销售原则在数字技术和网络环境的适用，如：对图书馆用户数量、分支机构、所处位置的限制，对图书馆电子文献传递和远程馆际互借的限制，对图书馆以数字化方式保存、陈列作品的限制，对图书馆使用超过某一期限的作品的限制，对图书馆数字化出借、转让作品的限制，对图书馆就作品进行数字化引用、编目和挖掘分析的限制等。 在数字技术和网络环境中，权利人用来限制首次销售原则适用的另一个重要方法就是加强对技术措施的应用。版权法保护技术措施的初衷是维护权利人的利益，但是如果权利人以此为借口通过技术措施“锁定”作品，那么图书馆享有的所有法定权利就将化为乌有，成为一纸空文，更谈不上首次销售原则的适用，只能屈从于“以技术为王的制度秩序”，或者说是一种“无须法律规范的秩序”。美国图书馆协会（ALA）指出，在技术措施实施下，图书馆将受制于“一招制百式”的单一技术，无论是读者服务的多个层面，还是其他基础业务活动都将全面受到压抑?[7]。目前，各国法律关于图书馆规避技術措施的例外制度具有明显的局限性，图书馆甚至完全不享有非经授权解密版权技术措施的权利，而图书馆如果违规解密则就有可能涉嫌违法。 3 图书馆应对首次销售原则限制的策略 《与贸易有关的知识产权协议》《世界知识产权组织版权条约》等国际知识产权条约将首次销售原则的法律地位问题交给各缔约方自行解决，因为该原则的实施关系着不同国家和地区的经济利益。我国《著作权法》在第十条第（六）款规定了“发行权”，但是却没有如美国、英国、德国、日本等国那样对首次销售原则进行立法，从而给版权实践带来了不确定性。有学者建议我国借助《著作权法》第三次修订的契机对首次销售原则进行立法，然而另有学者认为我国《著作权法》第十条第（十二）款已经将“信息网络传播权”纳入权利人享有的专有权范畴，今后只需针对该权利设计更为完善的例外制度就可以了，而不必再讨论首次销售原则的立法及在网络环境的适用问题。可是，按照2004年我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（三）款的解释，发行权适用于网络传播，也就是说“信息网络传播作品的行为包含发行行为”。另外，在殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案中，原告也曾向法院起诉，认为被告图书馆开展数字信息服务的行为侵犯了其发行权。因此，我国图书馆界应积极向立法机关建议在版权制度中确立首次销售原则，并针对图书馆的宗旨和使命，通过科学的制度设计，将这项原则延伸适用于图书馆对数字作品的传播与利用。 由于我国《著作权法》及其配套法规没有对首次销售原则进行立法，所以与权利人谈判必然是弱化发行权可能对图书馆基础业务和服务活动构成负面影响的重要途径，尽管谈判并不轻松，同时对图书馆存在种种不利的因素。实践证明，权利人与图书馆通过充分的沟通、磋商和妥协，关照彼此利益和诉求，是能够在许多关键版权问题上达成共识的。这是因为，权利人与图书馆之间的利益休戚相关，具有连动影响，一方的利益以对方利益的实现为前提。如果图书馆的诉求得不到满足，那么权利人的作品就会失去广大用户，不仅影响其社会声誉，还会使其经济利益受损。反过来，如果权利人的诉求得不到满足，那么图书馆就无法利用作品为用户提供服务，不利于其履行社会职能。图书馆要深入开展版权管理实践，注意总结与权利人打交道的经验教训，提高授权能力和谈判技能，在把握维护公共利益底线的前提下，尽可能满足权利人的要求，以便更好地利用数字技术和网络环境开展业务与服务活动。当然，立法需要对版权许可协议的效力做出必要的限制，以防止对图书馆享有的法定例外权利的吞食。 合理规避技术措施是图书馆弱化首次销售原则适用限制负面影响的重要策略之一，尽管各国版权法授予图书馆享有的这方面的权利非常有限。例如，按照美国《数字千年版权法》的规定，图书馆可以出于评估是否购买某一资源的目的，规避保护该版权作品的技术措施。该项规避例外规定使图书馆可以在做出昂贵的或者是难以确定的购买决策前，先行浏览数据库，或者是其他受访问控制技术甚?至是使用控制技术保护的版权数字作品。基于这一规定，图书馆不仅需要确定其打算购买的版权作品是否符合其购买要求，还需要对访问密码或其他技术保护手段进行破解?[8]。我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）等法律法规没有对图书馆享有的解密权进行明确规定，但是既然《条例》第七条允许图书馆在非经授权的条件下无偿地在物理馆舍的局域网中传播其作品或者出于陈列、保存、替换之目的对作品开展数字化复制，那么就暗示图书馆享有一定的规避技术权，否则这项规定在图书馆就无法得到执行。但是，需要注意的是，如果权利人和图书馆事先有约定，并且涉及技术措施的保护与解密问题，那么图书馆就要按照约定的条款行事，而不能超越双方约定的条件规避技术保护措施，因为《条例》第七条规定：“当事人另有约定的除外。” 实践证明，图书馆在司法诉讼中通过合理抗辩能够起到对抗首次销售原则适用限制的作用。例如，在殷志强诉金陵图书馆侵犯著作权纠纷案中，权利人指控图书馆的数字化复制行为侵犯了其享有的发行权，但是在图书馆的积极抗辩下法院最终未支持权利人的主张。虽然我国是以成文法为依据的国家，法院对个案的判决结果对其他法院没有普遍的遵循效力，但是该案对其他法院的司法实践能够起到启发和借鉴作用。在权利人针对图书馆以数字化方式使用作品而侵犯其发行权提起的诉讼中，图书馆可以考虑提出下列抗辩理由：①法理适用障碍。②图书馆行为的公益性。图书馆即便开展了收费服务，但是收费只限于弥补成本，没有获得利润。③图书馆有相对健全的版权保护体系，严格执行了法律规定，尽到了合理注意义务。 参考文献： [1] ??徐轩，孙益武.论国际图联关于图书馆版权限制与例外的立场及其启示?[J].?图书馆论坛，2014（12）：36-41，57. [2] [7]?美国图书馆研究协会.数字环境下版权的穷竭和首次销售原则：图书馆协会在美国辩论中的立场?[J].版权公报，2002（4）：14-26. [3] [4]?吴伟光.著作权法研究：国际条约、中国立?法与司法实践?[M].北京：清华大学出版社，??2013：400-401. [5] ?翟建雄，邓茜.电子图书与电子借阅权：数字和网络时代首次销售原则的困惑与出路?[J].法律文献信息与研究，2014（Z1）：33-45. [6]?陶乾.电子书转售的合法性分析?[J].法学杂志，2015（7）：80-86. [8] ?黄国彬.著作权例外与图书馆可适用的著作权例外?[M].北京：知识产权出版社，2011：150. |
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