| 标题 | 我国P2P网络借贷与非法集资解析 |
| 范文 | 刘然 摘要：由于尚无准入门槛、无行业标准、无监管机构，国内p2p网络借贷近年接连爆发问题，损害消费者权益，亟待政策法规出台以整顿行业乱象。“非法集资”是监管部门对P2P网贷划定的红线。年初央行将P2P网络借贷涉嫌非法集资的行为归为三类，本文根据我国现行法律规范分析三类行为的性质，并从证券法角度提出对P2P网络借贷的立法建议。 关键词：P2P网络借贷 非法集资 证券法规制 2011年以来P2P网络借贷（以下简称“P2P网贷”）恶性事件频发，有些网贷平台（以下简称“平台”）资金链断裂，有些平台放任虚假借款信息、挪用客户资金，甚至吸收贷款后跑路，给投资者造成大量损失。“是否涉及非法集资”是监管部门对P2P网贷关注的焦点。2013年11月处置非法集资部际联席会议指出“网络借贷诱发非法集资成为新的案件高发点”，强调“P2P网贷不得跨越四道底线：一要明确平台的中介性质；二要明确平台不得提供担保；三是不得归集资金搞资金池；四是不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗”。①2014年3月央行明确互联网金融监管五大原则，其一即“P2P要坚持平台功能，不得变相搞资金池，不得以互联网金融名义进行非法吸收存款、非法集资、非法从事证券业务等非法金融活动”。② 在我国非法集资是个类概念，相关法律将其分为若干类别并以两套体系规制：一般的非法集资承担行政责任，依据《证券法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称“取缔办法”）等；非法集资严重构成犯罪的承担刑事责任，依据《刑法》规定的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪以及欺诈发行股票、债券罪等（统称“非法集资类犯罪”），《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“集资解释”）以及《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“集资意见”）。上述会议上，央行将“以P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”归为“理财-资金池”、“不合格借款人”和“庞氏骗局”三类。下文根据相关法律和司法解释，对上述三类行为是否构成非法集资作一分析。 1.P2P网络借贷是否构成“非法吸收公众存款”或“集资诈骗” 非法吸收公众存款，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息；变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即都是还本付息的活动。③集资诈骗，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会公众非法募集资金的行为。集资诈骗和非法吸收公众存款客观上均表现为向社会公众非法吸收资金，区别在于有无将他人财产占为己有的主观目的：前者意图永久占有他人资金，既不还本付息也不给予回报，既破坏国家金融管理秩序，又侵犯他人财产权；后者只是临时募集资金用于营利或经营，具有事后还本付息的意图，因而只破坏金融管理秩序。简言之，“非法吸收公众存款”具有违法性（无法定吸收存款资格）、公开性（向社会公开宣传）、回报性（承诺还本付息或给予回报）和公众性（向社会不特定对象募资）；“集资诈骗”具有违法性和公众性，还具有欺骗性，即客观上使用诈骗手段，如虚构集资用途，以虚假文件和高回报率为诱饵，主观上具有非法占有的目的。 央行所称“理财-资金池”，是指平台将借款需求设计成理财产品出售，或者先归集资金再寻找借款对象，使投资人的资金进入平台中间账户产生资金池。按照P2P网贷流程，投资人要将出借资金汇入平台账户，由平台划给借款人或购买平台发行的理财产品；借款人的还款也要汇入平台账户，由平台归还投资人。虽然平台大都宣称为用户单独设立账户，但现实中往往是通过自己的或员工的账户流转资金，从而使贷款、还款在平台形成“资金池”。如果平台未获得央行批准的吸存资格，即通过有权支配的账户吸收借贷资金，则符合非法吸收公众存款或集资诈骗的“违法性”要件。其次，纯线上运作的平台通过自己的或其他的网站宣传借贷业务，而互联网是天然的信息传播平台，线上线下结合运作的平台通过分支机构、线下团队招揽投融资，均具有“公开性”。再次，任何人都可到平台注册为投资人，平台面向“社会不特定对象”因而具有“公众性”。最后，关于“回报性”。P2P网贷的本质在于资金供需双方对接，投资人的贷款直接投向借款人，平台任何阶段对贷款都不享有所有权或使用权。因此，传统模式下平台不仅无义务还本付息，反而要收取一定服务费用。P2P网贷传入我国后发展出担保模式，即由平台或第三方机构保证偿还贷款。笔者认为，即使平台以自有资金偿付贷款本息也不构成非法吸收公众存款下的“还本付息”，因为平台是以保证人身份代借款人垫付还款，而“非法吸收公众存款”的还本付息人是接受贷款的借款人。由于平台不是贷款的所有人或使用人，亦非以借款人身份承诺回报，“理财-资金池”不符合“回报性”的实质要求而不能构成“非法吸收公众存款”。如果平台客观上没有采取虚构借款、隐瞒借款人信息等诈骗手段，主观上没有侵吞贷款的意图，也不会构成“集资诈骗”。 央行所称“不合格借款人”，是指平台对其上发布的虚假借款信息没有充分披露、评估和提示风险。根据《合同法》，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应赔偿损害。④平台作为借贷中介，若未能审慎核查、评估、筛选借款信息，导致投资人因信任平台信息决定投资而遭受损失，则有违居间人的忠实义务，不过也只是一种违约行为，并不构成非法集资。 央行所称“庞氏骗局”，是指平台发布虚构的高利借款信息，并采用借新贷还旧贷的方式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，甚至携款潜逃。“庞氏骗局”（Ponzi Scheme）是一种历史悠久的诈骗手段。1919年意大利人查尔斯·庞玆宣称将购入法德两国的国际信件预付邮资券转卖美国，利用美元和法德两国货币的汇差45天内回报率可超过50%。这项计划吸引了近4万名当地居民约1500万美元的投资，而庞玆之所以能吸引如此大量投资，在于他的许诺不仅听起来诱人，而且投资者实实在在拿到了回报。不过，庞玆偿付回报的资金并非源于所宣传的转售计划，而是用新加入的投资款偿还之前投资者的回报。随着媒体和专家对庞玆计划真相的揭露，投资人越来越少。最终由于新投资不足以兑现原投资回报，一年后庞玆携巨款逃之夭夭。此后仿效庞氏的诈骗案在全球层出不穷，人们将这种没有实际投资项目，仅用新一轮投资款偿付前一轮投资收益以制造盈利假象的手段称为“庞氏骗局”。“庞氏骗局”具有以下特征：虚构投资或生产项目；不断招募新投资以偿还前期投资回报，从而形成阶梯式的投资者结构和环环相扣的资金链；一旦新增投资不足以填补前期收益，骗局即会因资金链断裂而败露。央行所称第三类行为具有典型的“庞氏骗局”特征，根据平台是否有意偿还投资者本息，可分别构成“非法吸收公众存款”或“集资诈骗”。如果平台就是意图暂时使用投资款，贷款到期后偿还投资人本息，则具有违法性、公开性、回报性、公众性从而构成“非法吸收公众存款”。与“理财-资金池”不同，第三类模式中虽然借款名义上另有其人，但实际接受投资和承诺还本付息的都是平台，就是平台募集资金并以融资者身份回报贷款人，从而符合回报性的内涵。如果平台对投资款有肆意挥霍、携款逃跑、用于违法犯罪等非法占有为目的的推定情形，则构成“集资诈骗”。⑤ 2.P2P网络借贷是否构成“公开发行证券” “擅自发行股票、公司、企业债券”也属于非法集资的一种。⑥我国《证券法》要求，公开发行证券须经国务院证券监督管理机构或国务院授权部门核准；未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，依法承担行政责任；数额巨大、后果严重或有其他严重情节的，还可能构成刑法上的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”。⑦ 传统上，P2P网贷以投、融资者对接，借贷关系在资金提供者和需求者之间直接建立为本质。但现有一些平台突破传统模式，一定程度上介入借贷关系，具体操作是由平台（或与平台有密切关系的其他方，简称“关联方”）先放款给借款人，再由平台或关联方将贷款打包成理财产品转售投资者。法律地位上，平台或关联方首先与借款人签订借贷合同，取得贷款人身份；贷款转让后，投资者成为最终的贷款人，即央行所称“理财”模式。对于平台向投资者发售理财产品的行为是否构成“非法公开发行证券”，目前有所争议。 根据《证券法》，“证券公开发行”包括“发行方式公开”和“发行内容是证券”两方面。认定发行方式公开，一看对象是否特定，二看累计发行人数。⑧平台若向200名以上投资者销售理财产品，即构成“公开发行”。发行内容上，《证券法》要求发行注册的“证券”包括股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。笔者认为，平台发行的理财产品并非股票或公司债券，因为股票和公司债券在发行人和认购人之间分别建立股权关系和债权关系，而投资者认购平台发行的理财产品并不成为平台的股东或债权人，而是作为借款人的债权人，与借款人建立借贷关系。至于“国务院认定的其他证券”，目前尚无相关认定。鉴于我国《证券法》对“证券”范围的界定相对狭窄，平台发售理财产品不在强制注册范围内，因而不会构成“非法公开发行证券”或“擅自发行股票、公司、企业债券罪”。 3.P2P网络借贷的证券法规制思路 如上，“不合格借款人”和“庞氏骗局”可分别通过《合同法》和集资诈骗规制。只有平台采取诈骗手段并具有非法占有的目的，“理财-资金池”才能认定为集资诈骗；不具欺骗性的“理财-资金池”并无非法集资之虞，只能依“取缔办法”予以取缔。⑨笔者认为，如果没有触犯非法集资的底线，对平台销售理财产品的行为，更好的监管方式是增加《证券法》强制发行注册的“证券”范围，将平台的销售纳入证券公开发行范畴，通过登记注册、信息披露等证券法制度规范，从而兼顾金融创新和投资者保护。 随着金融产品的创新，为确保监管的有效性和充分性，国内要求扩大我国“证券”范围的呼声一直甚高。从域外看，美、英、日等国都已采用广义的证券概念，甚至金融商品统一立法模式。所谓广义的证券，以美国为典型。Securities Act of 1933 Sec.2对证券的定义几乎囊括了任何可带来收益的投资工具。⑩联邦最高法院认为，“证券”的定义“包含着一条弹性原则，它能够应付那些利用他人钱财、允诺获取利润的人炮制的无穷无尽的、花样翻新的计谋”，这是为了能将“我们这个商品社会中所谓的证券，无论是以怎样的形式出现，都被归纳进定义之中”。根据证券的广义概念及SEC vs. W.J. Howey Co（1946）、Reves vs. Ernes&Young（1990）两个判例，SEC先后认定美国两大P2P网贷平台，Lending Club和Prosper，发行的收益权凭证属于证券，通过证券法规范其业务。广义的证券概念扩大了《证券法》的调整范围，更激进的是金融投资商品统一立法，即以“金融投资商品”的概念代替“有价证券”和“金融衍生品”，将银行、保险等领域之外、规范金融投资商品的法规整合为一部法律，从而将各种金融创新产品纳入监管范围。 在资本市场整合立法的全球趋势下，不论是充实“国务院认定的其他证券”条款、采用广义的证券概念，抑或制定调整所有投资性金融商品的统一法律，扩大“证券”范围是我国未来立法的必然方向。这样，平台发售理财产品的行为就可纳入《证券法》调整范畴，通过发行注册、信息披露等制度实现对投资者的保护。 注释： ①http：//finance.21cbh.com/2013/xintuo_1125/956100.html，最后访问于2014年4月18日 ②http：//business.sohu.com/20140325/n397141762.shtml，最后访问于2014年4月14日 ③国务院：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条 ④《合同法》第425条 ⑤《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条 ⑥欺诈发行股票、债券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。犯罪主体限于股份有限公司的发起人，股份有限公司、有限责任公司及企业，P2P网贷平台尚不会涉及 ⑦《证券法》第10条、第188条 ⑧《证券法》第2条、第10条 ⑨《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资； ⑩ 15 U.S.C. § 77b（a）（1） 董华春：《从Howey检验看“投资合同”——美国证券法“证券”定义之“投资合同”的法律辨析》，载于《金融法苑》2003年第2期（总第52期） [日]黑沼悦郎：《金融商品交易法入门》，日本经济新闻社，2007年4月版，第15页 |
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