| 标题 | 企业法律合规制度的理论渊源 |
| 范文 | 摘要：文章通过对监管型政府崛起的理论回顾，总结三个特点：（1）政府有较强的监管规则;（2）激励企业依法合规;（3）政府监管加诉讼优于单一诉讼。政府监管是事后诉讼、事前监管、两者兼备和撒手不管这四种选项中最佳的选择。并据此提出法律合规制度是企业的最优选择，其保证企业以较低成本实施监管提升绩效，避免违规处罚达成社会责任，避免违规导致商誉减损和商业机会丧失。 关键词：政府监管;企业;法律合规 随着我国经济、社会发展，大型国有企业面临的法律合规风险在广度和深度上不断增加，对企业经营指标、存续发展以及社会责任产生了重大影响。然而，由于社会整体法治理念仍处于建立发展阶段，国有企业自身经济指标的增长在一定程度上仍依靠发展惯性，对法律合规工作的认识仍存在理论误区。本文将从监管型政府崛起的理论出发，阐述监管崛起背景下，法律合规制度是企业的最优选择，为进而提出法律合规监管制度提供理论基础。 一、 法律合规制度的发展动力——有约束力的外部监管规范 对于依法合规（或称法律合规）的理解有着不同的观念，通常认为，依法合规关注的是企业的所有行为都要遵循规范，即企业的所有行为不能违反规范的禁止性规定。纵观国内外依法合规理论，对此有着多种观点。国际上对于依法合规需要遵循的规范正在从狭义的反腐败、反垄断、消费者权益保护等内涵向广义的包括法律法规、规章制度、企业文化等内涵过渡转变;而国内学者对何为“规”存在不少争议，有观点认为依法合规的“规”应依据国际上的狭义内涵解释，但在中国需包括国有企业中设立的纪检监察工作;也有观点认为应以国际上的广义内涵为准。笔者认为，“规”包括外规和内规，是广义的“规”。 在不同行业，与企业联系紧密的包括法律法规在内的外规具体内容也有所不同。以依法合规要求较高的银行业和铁路基建业为例，其依法合规的重点各有不同。《商业银行合规风险管理指引》第三条对于银行依法合规做出了相应的表述，即指“使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致”，该条所称法律、规则和准则“是指适用于银行业经营活动的法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、经营规则、自律性组织的行业准则、行为守则和职业操守”。而银行合规的重点受到《巴塞尔协议》实质性内容的影响，核心是保证银行资本充足率，降低商业银行经营风险，避免出现金融体系危机。相比而言，铁路基建业的依法合规要求重点在于安全与环保，既重视安全生产、道路交通以及质量等安全领域，也强调大气、水体以及周边环境污染的防范。两者的依法合规内容具有相当明显的差异，但从本质而言，都强调运营本身的安全以及避免对于整体社会造成过多的负面外部性。 此外，同一行业内不同企业的法律合规部门也有不同的业务内容。这一点更多的区别存在于内规方面，是由不同企业各自的企业结构和经营特点所决定的。但从外规的角度，同一行业的企业之间是较为一致的。 从以上分析不难发现，企业依法合规的动力主要源于外规，而不是内规。例如，企业违规会带来负面的社会评价，并因此丧失可能的交易机会。这也是本文所论述的理论核心，这是柔性的。内规是否健全，其执行情况如何，取决于企业的文化理念和意识。其结果影响企业的利润、营收和社会福祉的变化不会立即触发睚眦必报的惩罚战略。法律合规制度是监管崛起的必然产物，应是企业在监管崛起的社会大背景下的最优选择。因此，本文所讨论的依法合规，是需要遵守的外规，即具有立法权的机关制定颁布的法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章、部门规章和各种监管规则等。这里增加了监管规则，例如上市公司的运行规则，不属于法律，但是上市公司必须遵守。需要注意的是，这里讨论的外规的范围排除了公序良俗、道德风尚，社区文化和宗教习俗等内容。这些内容非强制性，企业可以选择遵守或者不遵守，难以成为依法合规部门设置的原动力;且这些内容在监管崛起之前就已经存在，当时并没有因此导致企业设置法律合规等专门部门以加强监管，所以将上述内容排除在外。 仍需注意的是，本文所讨论的理论是基于法律合规制度产生而言，并不限于一国一地，所以讨论的法律合规内容是各国企业都需遵守的规范。因此，这些规范具有共性，即规范的强制性。对于企业而言，其需要遵守的规范指引主要来自于监管机关。换言之，法律合规的发展动力主要源于政府监管的扩张。 二、 监管崛起的理论回顾 纵观监管崛起的理论解释，从公共利益理论到公共选择理论，从固定成本和履行不能的障碍到不同制度应对破坏的脆弱程度，都试图对于现实中监管崛起的事實进行必要解释。笔者认为，监管的关键在于监管者是否在监管的立法上受到了有效的监督以及是否融入了相关群体的利益诉求。 监管型政府的崛起这一重大的社会现实，在企业层面不可能不发生相应的改变和回应。因此，一方面，依法合规本身就来源于监管的崛起，没有监管的崛起和扩张，就不会产生依法合规业务;另一方面，笔者论述的法律合规制度是企业在政府监管崛起的大背景下做出的最优选择。 三、 监管崛起背景下的法律合规制度是企业的最优选择 随着监管型政府的崛起和扩张，大量的监管规范颁布实施。这些众多的监管规范仅凭监管部门一己之力，难以保证得到严格执行。由此，在监管部门通过相应规范达成其治理社会目标的过程中，就需要市场经济的主要参与者——企业的积极配合。而法律合规制度应运而生。企业的法律合规制度是监管崛起在企业层面的衔接，法律合规制度的核心功能就是众多监管规范通过法律合规工作在企业的经济生活中得以实现。 所谓依法合规衔接监管崛起并不是说法律合规制度仅是企业被动的接受相应监管，从而给企业造成成本增加及绩效降低。在整个社会监管崛起的大背景下，企业也在主动进行着选择，而法律合规制度恰是企业的最优选择。无论是从提升企业效率，降低企业安全风险，还是节约企业成本，法律合规制度都起到了极其重要的作用。在监管密集的行业里，法律合规制度不仅是企业为实现监管要求不可或缺的制度，更是企业提升效率的最优选择。 下面，我们将进一步论证为什么企业的法律合规制度是监管崛起背景下的最优选择。由于监管的目标是实现社会总收益大于社会总成本，因此我们假设监管规则本身的社会总收益大于社会总成本。 1. 法律合规制度保证企业以较低成本实施有利于提升绩效的监管规范。 （1）法律合规制度能提升企业的绩效。当实施某监管规范时，如果企业依法合规所需要遵守的法律、法规或者指引具有效率模板的作用，企业良好遵从本身就会为企业提升包括治理水平在内的相关企业管理水平。达成这种情况的主要原因是由监管规则目的下的实现路径所决定的。当监管机关希望达成一项涉及企业的有利于提高社会效率的目的时，通常并不是规则直接作用于社会，直接达成这一结果。实现目标的路径往往是先通过企业自身改进提高，增强企业某方面的治理水平，而后通过众多企业的治理水平的提高并稳定于特定的水平从而达成提升社会效率的目的。此类规范通常为了达成两种目的：一是保护某类群体免受企业治理水平低下甚至是欺诈所造成的损失，如萨班斯法案就是以保护上市公司的投资者利益免受公司高管及相关机构的侵害为主要目的;二是保护某个重要系统的安全免受特定企业安全的影响，如巴塞尔协议Ⅲ的目的即是为了提高银行业应对来自金融或经济冲击或压力的能力水平，从而提高损失的吸收能力，避免风险的输出，最终保护整个金融系统的安全。 此外，强制性规范的收益还体现在，如果每个企业都遵循同样规定，会起到一种标准化的作用，能有效提升整个企业群体的收益，例如：全部企业遵循同样的会计准则。 （2）法律合规制度降低了企业实施监管的成本。 ①法律合规制度降低了企业的调研成本。企业通过法律合规制度实施监管是一种以较低成本提升企业效率的方式，因为相比该监管规范由企业自己调研制定，依法合规的实施大幅减少了规范的调研成本。企业自己调研难免受到现有资源的束缚，难以达到监管部门所能调用的资源水平和愿意花费的时间成本。为了达成有效率的结果，需要对成本收益和相应的风险进行权衡取舍。因此，相比企业自己调研，监管部门对于相应规范的调研也更具有优势。此外，即使获得了有效率的结果，作为市场经济中的一员，企业为了取得竞争优势，难免将所得结果作为商业秘密进行保密。无论该保密工作是否卓有成效，都会导致相关规范的信息传播受到重大的阻碍和限制，对于整体经济效率的提高是明显不利的。相关规范的信息传播受限，将使其他企业为获得有效率的规范需要重复调查研究，从而使得整个企业群体为了获得同样的效率信息付出大量的重复调查成本，造成社会资源的严重浪费。因此，从整个社会的角度而言，监管部门组织力量、花费成本取得的有效率的规范信息不仅能降低单个企业的调研成本，还能大幅降低整个社会对获得该信息所花费的成本，以较低的调查成本提升整体社会福利。 ②法律合规制度降低了实施监管的谈判成本。即使企业知悉实施规范本身有利于企业的效率提升，在企业实施该规范也可能仍然面临不同的观点和相当的阻力。这些阻力源于企业的相关利益方之间存在的代理问题所导致的高额谈判成本。通过法律合规制度能有效降低甚至避免此类高额谈判成本。 众所周知，公司存在三类代理问题。第一类是公司的所有者与其雇佣的经营者之间的利益冲突。此类代理问题的关键点是如何保证经营者不仅仅追求自身私利，还能关注所有者利益，为其创造相应价值。第二类是公司里享有控制性权利的所有者和不享有控制性权利的所有者之间的利益冲突。此类代理问题的关键点是如何保证代理人不利用其对公司的控制性权利盘剥委托人。第三类发生在公司的所有者和公司的缔约方之间。此类问题的关键点在于如何保证作为代理人的公司不去实施机会主义行为，利用对于公司的控制，从事欺骗债权人或误导消费者之类的盘剥行为。 在上述三类问题中，如涉及到的委托人是具有多元利益的不同委托人，那么情况将更加复杂，他们之间采取行动的谈判成本会更高。在此情况下，如何保证代理人在行为时能够考虑委托人的利益将是一个很大的难题。同时，这样的难题会与代理问题本身产生相互影响，增加代理问题的严重性。这是因为：第一，委托人之间谈判成本越高，他们就越可能将更多的自由裁量权赋予代理人;第二，委托人之间谈判一致的难度越多，就越难以保证代理人能为委托人的利益而作为或者不作为。简言之，单纯的在相关的委托人之间以及代理人和委托人之间通过协商一致的方式避免代理人机会主义行为的发生存在较高的谈判成本，特别是对代理人进行约束的规范容易招致代理人强烈的反对时，即使这种规范有利于提升公司治理水平。 有鉴于此，通过法律合规制度使得公司遵循强制性的规范，从而降低甚至避免高昂的谈判成本，最终达成更优的公司治理水平是完全可行的。更有價值的是，表面上看起来制约代理人盘剥委托人的机制，经常会使代理人和委托人同时受益。例如，保护债权人免受公司的机会主义行为侵害的规范，也会使得公司对外借款的利率下降，从而使公司和其债权人同时受益。 总之，强制性的治理规范相比非强制性的治理规范能更有效地降低甚至避免企业实施该规范的相关成本，这里最为突出的是调研成本和谈判成本，而企业的法律合规制度就是强制性治理规范实施的助推器。 2. 法律合规制度使企业避免违规处罚推进企业社会责任的达成。当企业在一定时段内实施特定监管规范的企业总收益小于总成本时，企业会缺乏遵守该规范的激励。这就需要通过设置违规处罚措施增加违规企业成本，从而创设企业遵守规范的激励。对于违规企业可能面临的监管处罚，从罚款到停业，甚至吊销营业执照，企业会因违规承担高昂的成本。法律合规制度可以通过确保企业遵守规则从而避免高额的违规处罚，减少企业制造的负面外部性，控制潜在的风险，保证企业履行必要的社会责任。因此，企业面临的违规处罚使得依法合规企业相比违规企业更具有竞争优势。 任何企业都具有这样的社会责任，即运营的业务对于社会而言是净收益而不是净损失。但是，因为外部性的存在，判断一个企业是否对于社会具有净收益，具有一定的困难。我们需要确定一个企业对于社会而言不是净损失，所以需要企业总收益减去企业成本和外部性之后，仍然有所剩余。让企业的负面外部性内部化通常的措施有两类：一是侵权诉讼;二是违规处罚。 从侵权诉讼的角度而言，我们的社会通过要求企业承担侵权责任，对于负面外部性承担赔偿义务，来确定企业对于社会是否是净收益。但侵权赔偿体系本身并不完美，存在一些缺陷使相关企业难以将负面外部性充分地内部化：第一，损害可能是逐渐发生，不易察觉，侵权责任体系无法及时介入;第二，难以确定造成损害的加害者或难以追溯造成损害的源头，无法使加害者承擔侵权责任;第三，损害可能涉及众多个体，而每个个体遭受的损害并不足以使其花费时间去进行诉讼，或因公地悲剧的缘故而无法进行集团诉讼。第四，即使进行诉讼，也可能因难以确认侵害方是否具有过错或无法确认其他承担责任的要件使受害者无法胜诉;第五，侵权者可能采取合法或者非法的“破坏”措施来避免承担责任。正因为如此，想要将企业创造的负面外部性充分地内部化，不仅需要司法体系顺利运转，还需要监管体系以违规处罚的方式及时介入。 通过设置事前防范措施和进行及时监控督查，在重大损害发生前对于违规行为进行处罚，以保证企业遵守监管规则，避免侵害事故的发生。这样的介入方式比在损害事故发生后再进行诉讼更具有效率。企业的法律合规制度就是需要保证此类监管规范的顺利实施，避免企业因违规而承担不应有的成本。 3. 法律合规制度避免企业因违规导致商誉减损和商业机会丧失。企业的市场商誉会因违法违规而贬损，丧失交易机会。企业会因依法合规而获得更多的订单、更多的交易机会，从而获取竞争的优势地位。随着对于企业依法合规行为的广泛认同以及企业社会责任的重视，潜在的交易对象出于交易安全和企业形象考量，会希望与优秀的依法合规企业合作开展业务。现有的交易对象也会重视交易对方的依法合规行为，避免自身企业形象因此受损。违规企业不仅会因违规而丧失潜在的交易机会，还会因为违规丧失已有的合同，从而面临直接的经济损失，陷入经营困境，最终在市场竞争中处于劣势地位，直到被淘汰出局。 如果交易对象忽视企业的违规行为，那么违规企业也就不会丧失交易机会，依法合规企业也可能不会取得竞争优势。通常而言，来自监管严格地区的企业会更加重视企业的依法合规性，来自监管宽松地区的企业容易忽视企业的依法合规与否。整体而言，随着整个社会监管程度的上升，对于企业的依法合规性从社会责任的角度而言，更为人们所关注。因此，社会舆论还是倾向于给予依法合规企业以正面评价，给予违法违规企业以负面的评价。更多的企业在选择交易对象时，依法合规与否也就具有了重要的参考价值。 参考文献： [1] Andrei Shleifer，Understanding Regulation[J].European Financial Management，2005，11（4）：439-451. [2] 莱纳克拉克曼，亨利汉斯曼，等.罗培新，译.公司法剖析：比较与功能的视角[M].北京：法律出版社，2002：22. [3] R.Hay and Andrei Shleifer.Private Enforcement of Public Laws： A Theory of Legal Reform[J].The American Economic Review， 1998，88（2）：559. 作者简介：王甲国（1970-），男，蒙古族，河北省承德市人，对外经济贸易大学法与经济学博士，中国铁建股份有限公司任副总法律顾问、法律合规部部长、高级经济师，研究方向为法与经济学。 收稿日期：2018-12-12。 |
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