| 标题 | 为众人抱薪者，不可使其冻毙于风雪 |
| 范文 | 崔若溪 【摘要】? ? 因为帮助上千病友购买印度廉价抗癌药，慢粒白血病患者陆勇被检察机关以涉嫌妨碍信用卡管理罪和销售假药罪提起公诉。虽然最后做出了不予起诉的决定，陆勇依然为此被关押了135天;虽然有1002名受益患者联名为其伸冤，陆勇在羁押期间依然饱受争议和质疑。法律不强人所难，面对汹涌民意，如何解决陆勇案在法理和情理之间的矛盾和冲突呢？本文从如何认定生产、销售假药罪入手，探讨我国现有法律法规的漏洞和不足，以期减少类似事件的再度发生，让像陆勇这样的善良之人感受到法律的公平和人世的温暖。 【关键词】? ? 陆勇案? ? 销售假药罪? ? 司法解释? ? 紧急避险? ? 期待可能性 一、案情回顾及问题提出 2018年7月5日，电影《我不是药神》上映，当银幕上被癌症折磨得一贫如洗的老奶奶留着眼泪质问警察“你能保证你这一辈子不生病吗”，观众席里顿时唏嘘一片。当法律不能保护公民的尊严，当制度成了治病救人的羁绊，當贫穷成为扼杀生命的原罪，那些被重症拖垮的底层百姓指望谁呢？因为一部写实热片，“抗癌药代购第一人”陆勇先生再次被推到了世人面前。 现实生活中，慢粒白血病患者陆勇依然不是“药神”，反而险些成为阶下囚。2013年11月23日，因为帮助病友购买印度廉价抗癌药，陆勇被当地公安局刑事拘留。2014年4月15日公安局侦查终结，以涉嫌妨碍信用卡管理罪、销售假药罪向检察院移送审查起诉;同年7月22日，检察机关向法院提起公诉。2015年1月27日，检察院撤诉;同年2月26日，检察机关做出了不予起诉的决定。然而，陆勇为此被关押了135天，期间身心倍受煎熬。 为什么陆勇案历经了层层审核，拥有了完整证据，却以不起诉收场呢？是碍于舆论压力和广大民意吗？当然不是，依法治国是我党领导人民治理国家的基本方略。之所以造成这种难堪局面，主因是陆勇案涉及的“生产、销售假药罪”这一刑法条文存在问题，那么，这些问题究竟是什么？在现行法律框架内如何解决？在未来修正过程中能否改进呢？ 法谚有云“法律不强人所难”，笔者相信陆勇案的积极意义是推动相关法律法规的日趋完善，让法律逻辑和生命价值之间不再对抗，使法律成为保护公民生命权的有效保障和有力武器。 二、生产、销售假药罪概述 陆勇案激起了学术界对于生产、销售假药罪的讨论，这个1957年就出现在我国法律草案中的犯罪因此受到了学者们的关注。1979年该罪以“结果犯”的方式被规定在刑法中。1997年刑法将该罪修改成为“危险犯”，只有“足以危害人体健康的”才能构成本罪。2011年经过《刑法修正案（八）》的修改，法条表述删除了“足以造成严重后果”，因而生产、销售假药罪变成了“行为犯”。从这一系列修改可以看出，随着经济社会的发展，国家对药品管理越加严厉，本罪的入罪门槛越来越低。 生产、销售假药罪主要有以下构成要件：第一是行为主体，要求是自然人或者是单位;第二是行为对象，即“假药”，根据刑法第141条的规定，假药的判断标准需参照《药品管理法》的标准;第三是生产和销售的行为。只要符合以上三个构成要件，就能够满足本罪的基本客观构成要件。主观上的构成要件则主要是明知其生产、销售的是假药。构成要件是犯罪的基础，无行为则无犯罪，若要“陆勇案”构成本罪，则至少需要满足以上要件。在当今癌症、白血病等重症高发的情况下，越来越多难以支付巨额药款的患者抱着求生的欲望委托他人或者亲自到境外购买较为廉价的药物从而自己服用。从朴素的法感情来看，民众显然不希望这些患者被追究刑事责任。若要给“陆勇们”出罪，就应当从其构成要件反向考察。以下笔者将结合本罪的构成要件对该类案件的出罪路径进行分析。 三、“陆勇们”的可能出罪路径分析 3.1生产、销售假药罪的法益 首先，关于生产、销售假药罪的法益：根据《刑法》第141条关于生产、销售假药罪的表述，可以得出本罪侵害的法益包括两个方面，一方面是人体健康和生命安全，另一方面是国家药品管理制度。由此可见，生产、销售假药罪所侵犯的是双重客体，即国家药品管理制度的秩序以及不特定人群的生命安全和身体健康。因而，本罪侵犯了的两个层面法益，制度法益、个人法益。 从侵害法益角度来看，陆勇案完全可以出罪，理由有二：第一，陆勇案涉及的药品非但未给购买者造成人体伤害，反而缓解了病情，这就说明陆勇案并没有侵犯不特定人的生命和健康，因而没有侵害个人层面的法益;第二，即便陆勇的海外代购行为侵害了制度法益，也属于刑法第13条但书规定的“情节轻微，危害不大”情形，也即，即使符合犯罪构成定性要件也不能被定为犯罪。 3.2假药的认定问题 从生产、销售假药罪中的“假药”进一步分析，陆勇也能够被免除罪刑。《刑法》第141条第2款规定了对“假药”的认定参照行政法之《药品管理法》。从《药品管理法》来看，其将假药分成了两部分，即实质上的假药与形式上的假药。实质上的假药是指药物本身就不具备药用价值，没有疗效的药品，甚至会危害人体健康。形式上的假药是指药物本身具备一定的药用价值，而仅在审批、销售、进口、流通程序等环节存在瑕疵而被认定为假药的药品。从以上的概念来看，陆勇案涉及的假药无疑属于形式上的假药。 然笔者认为这种硬性判定并不符合刑法的专属性原则。刑法上的生产、销售假药罪是为了保护公共人身健康和药品交易秩序，行政上的对生产、销售假药的处罚是为了方便药品监管。 二者目的不同造成了对假药概念的不同界定。由于生产、销售假药罪的后果涉及到公民的财产、自由甚至生命权，因此笔者认为由于这种“假药”规定直接导致的影射性的后果，应对“假药”的解释进行限缩，即《药品管理法》中能被刑法所包纳的仅能是“实质上的假药”，而陆勇代购的对象“印度格列卫”不属于“实质上的假药”，因而不宜被纳入生产、销售假药罪的对象中。 3.3代购还是销售 笔者认为，陆勇的代购行为不是销售行为。行为犯是指以实施法定行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。生产、销售假药罪的客观构成要件之一就是具有生產、销售行为。陆勇的代购行为显然与生产行为无关，那么为什么不是销售行为呢？理由如下：传统的销售定义是指向第三方提供产品或者服务的行为，其目的是获取相关利润和报酬。陆勇在整个代购过程中，没有为个人谋取一丝一毫利润和报酬，他疏通购买渠道，转达购买诉求，转交购买货款的一系列行为均不构成销售行为。陆勇及其病友的“购买”行为实质上寻求的是印度赛诺公司抗癌药物的使用价值。整个过程中没有人盈利，因而无法被称为销售。这亦是陆勇案激起民愤的重要原因之一。因此，陆勇的代购行为不宜被认定为生产、销售假药罪的行为。 3.4紧急避险 《刑法》在第21条规定紧急避险条款，具有紧急避险情节的人可以减轻或者免除刑事责任。那么，从犯罪的三阶层中的违法性阶层来看，陆勇的行为是否能由紧急避险出罪呢？让我们根据紧急避险成立条件逐一进行分析。 第一，紧急避险必须是国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利受到危险时才能实施，危险来源主要包括自然的力量、动物的侵袭、自身疾病、他人危害等。陆勇及其代购受众群体均是慢粒白血病患者，最初均是服用正规抗癌药物瑞士进口药品“格列卫”，但是每盒人民币23500元的高昂价格，每月一盒的底限用量，很快让他们的家庭陷入了衣食不保的境地。慢粒白血病全称慢性粒细胞白血病，是一种祸及血液和骨髓的恶性肿瘤。如果规范治疗，可存活10以上;如果不加干预，生存期只有不确定的短短几年。因此患者必须长期服药，否则就会有生命危险。可见，使“陆勇们”身临险境的罪魁祸首就是自身疾病，而自身疾病正是紧急避险规定的危险来源之一。 第二，紧急避险中的危险必须是正在发生或者直接面临的危险。慢粒白血病分为慢性期、加速期和急变期，一旦进入后期，就是正规药物也会爱莫能助。陆勇及其病友所以把唯一希望寄托在仿制药物身上，就是因为这是医学界公认的，除了造血干细胞移植，最具疗效的缓解病情方法。病情的急转直下是无法控制的，如果停药，随时可以失去生命。可见，陆勇及其病友们的危险正在发生并且直接面临。 第三，紧急避险必须是在迫不得已的情况下，没有其他方法可以排除危险。为了排除危险，陆勇辗转找到了印度赛诺公司的仿制药，为了帮助同命相连的病友，也为了提高订购数量拉低药品单价，陆勇建立了病友群，在他的有效协调下，仿制药的价格直降为每盒人民币200元，巨大差价后面是鲜活的生命。笔者认为，陆勇的迫不得已和别无他法体现在正规药物价格在很长一段时期内不可能下降到他的承受范围之内。原因有二：一是我国专利制度对强制许可限制严苛，到目前为止，从未有过通过强制许可降低药价的实例;二是我国药品医疗报销制度避重就轻，担心低价常规药领地被侵，类似“格列卫”这样的进口高价药均被排斥在外。如此恶劣的大环境下，我们怎能要求生死边缘的个体去顾全你死我活的大局呢？因此，结合以上具体情况分析，陆勇及其病友们在其能力可及范围之内，没有其他方法排除危险。 第四，紧急避险必须不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度是指所造成的损害不超过所避免损害的前提下，足以排除危险所必须的限度。紧急避险是两种法益之间的冲突，必须从客观实际出发，既保护一种法益，又将对另一法益的损害控制在最小限度。从本案来看，陆勇及其病友所侵害的制度法益是国家药品管理秩序。是维护国家秩序重要，还是保护生命更重要呢？笔者认为，我国刑法中已有公论，人身大于财产，生命权高于其他任何权利。因此，陆勇的“紧急避险”没有超过必要限度。 第五，是主观上的避险意识。求生是人类本能，从本案中看出，陆勇冒着风险从印度购买药品，主要是为了控制病情，延续生命。因此，陆勇的避险意识不但显而易见且值得尊重。 综合以上分析，笔者认为此类案件可以在“违法性”阶段，以紧急避险出罪。 3.5期待可能性 期待可能性是指从行为时的具体情况来看，可以期待行为人做出合法行为。如果从行为时的具体情况来看，不能期待行为人做出合法行为，那么即使行为人做出违法行为，也可判定无罪。因此，不具备期待可能性就成了刑法上的“责任阻却事由”。在期待可能性的判定标准上，可以从具体行为人、社会平均人和国家规范标准的角度综合评定。笔者认为，期待可能性的标准可以社会平均人标准为原则出发，兼以具体行为人和国家规范标准处罚去进行判断。 以陆勇案为例，从“社会平均人”层面来看，估计很难有人宁可走向死亡也要做个所谓守法公民，笔者有理由相信社会平均人遭遇此情此景都会做如此选择。再从“具体行为人”陆勇角度进行分析，在命悬一线之下，囊中羞涩之时，发现每月每盒人民币23500元和200元的断崖式差价，陆勇选择仿制药情理当中。最后从“国家规范标准”出发，陆勇的代购行为和在代购过程中冒用他人信用卡的违法行为所侵犯的“法益”，与公民无上珍贵生命权的“法益”相比，孰重孰轻公道自在人心，正所谓“法者缘人情而制，非设罪以陷人也”。 综合以上分析，笔者认为陆勇这种代购国外低价药物的行为，具有期待可能性，因而今后此类案件亦可在“有责性”阶段，以期待可能性出罪。 四、立法建议及其它对策 结合以上对“陆勇案”的讨论，笔者从自己的视角提出了对于此种境外“代购”药品行为的建议和对策。在立法上，尽快修改完善相关法律，避免用行政规定混淆刑法专属性。在药品管理体系上，药价高的主要原因有二：一是不合理的定价体系，厂家、经销商、医院药店，层层加价。二是过分强调专利保护，研究成本需要考虑，但是生命不可承受之重又由谁来承担呢？笔者建议，相对个体危重患者的势单力薄，国家应该动用公权出面解决。 关于定价虚高，国家医药局可以大批量集中采购，定点投放“医保”医院，精准对标“重症”患者，如此操作不仅可以使百姓受益，也可以让企业获利。对于专利特效药，可以适当实施强制许可，由国家医药局监督特约厂家小批量生产，专门用以贫困患者使用。 参? 考? 文? 献 [1]王晨光、劳东燕等：《法学和医学的高端对话——“陆勇案”研讨会实录》，《中国案例法评论》（第一卷，第二辑），2015年。 [2]赵慧：《代购境外药品的行为定性研究——以陆勇案为例》，西南政法大学硕士学位论文，2016年3月18日。 [3]王海铭：《期待可能性在阻却有责性上的适用探析——以陆勇案为视角》，湖南工业大学学报（社会科学版），2015年10月，第20卷，第5期。 [4]阮占江：《“抗癌药代购第一人”被不予起诉——检察机关详解陆勇案撤诉缘由》，法制日报，2015年2月28日，第008版。 |
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