《刑事诉讼弃证问题实证研究》-哲学论文-论文范文参考-科学狗论文网

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刑事诉讼弃证问题实证研究

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黄维智　邹德光

〔摘要〕在刑事司法实践的案件侦查终结时，由于种种原因未将侦查过程中所收集的全部证据材料移送审查起诉和审判的现象——即“弃证”时有发生，产生弃证的原因虽然是多方面的，但是不当“弃证”肯定会对刑事诉讼程序和案件质量产生负面影响。为规制刑事诉讼中的不当“弃证”，应当借鉴域外相关制度经验，进一步完善诉讼材料分类装卷制度、明确装卷标准及范围，建立所有证据统一编号制度，完善对侦查机关弃证行为的监督等来规制刑事证据移送制度。

〔关键词〕刑事诉讼；弃证问题；布雷迪证据；检察官客观义务；弹劾证据

〔中图分类号〕DF713 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2015）04-0109-08

根据刑事诉讼法的规定，刑事案件在法官作出生效裁判前主要经过侦查、审查起诉和审判三大环节。而刑事案件的侦查、审查起诉、审判分别由警察（包括承担侦查任务的检察官）、检察官、法官依照法律分工相继完成各自的诉讼职能，从而形成侦查、审查起诉、审判这种在时间上先后相继、职能上相互依存、相互制约的环环相扣的刑事诉讼程序。在这种刑事诉讼程序中，侦查机关将侦查收集的证据材料以案件卷宗的形式移送给检察机关审查起诉，而案件提起公诉后，又由检察机关将经其审查甄别后的证据向法庭提交并进行质证，最后由法官决定是否予以采信并作为认定案件事实的依据。然而，在刑事司法实践中，不论是警察还是行使侦查职权的检察官，在案件侦查终结时，由于种种原因而未将侦查过程中所收集的全部证据材料移送审查起诉和审判的现象并非偶然，即产生刑事诉讼中的“弃证”。尽管刑事诉讼弃证现象时有发生，但却未引起学界和司法实务部门的足够重视，现有刑事诉讼法律和相关诉讼规则对刑事诉讼弃证问题鲜有涉及，更无相关规制。随着刑事司法理念的不断进步，刑事诉讼制度的日臻完善，人们对刑事诉讼程序的公正性期待和对刑事案件质量的准确性要求均日益提升。作为对刑事诉讼程序公正性和提升刑事案件质量的重要制度保障之一，进一步完善规范刑事证据移送制度具有重要意义。为此，有必要对刑事诉讼弃证问题加以高度重视并进行深入的分析研究，以规制刑事诉讼弃证现象，防止和减少弃证现象对刑事诉讼程序和案件质量的负面影响。

一、刑事诉讼弃证的实证分析

（一）刑事诉讼弃证的概念

关于刑事诉讼弃证的概念，目前学界并无统一的相关定义。笔者认为，根据刑事司法实践侦查阶段各类弃证的表现特征，可以给弃证作如下定义：所谓刑事诉讼中的弃证，是指刑事诉讼过程中，侦查人员为了查清案件事实而依法收集但在案件侦查终结移送审查起诉时却未移送给公诉部门和审判机关的所有证据材料。在刑事司法中，控方保留的证据也意即“控方指控时不需要的、放弃使用的证据”也应当称为“弃证”。当然这一定义外延更广。从上述定义可知，刑事诉讼弃证包含如下法律特征：

首先，刑事诉讼弃证是由侦查人员依法收集的证据材料。它既包括侦查人员自己直接调查收集的，也包括当事人自己书写并提交给侦查人员的证据材料，如犯罪嫌疑人自书的交待材料、证人自书的证人证言等，还包括辩护人、诉讼代理人调查收集并提交给侦查人员的证据材料。但是，如果是辩护人、诉讼代理人自行收集并在诉讼过程中自己使用的并未提交给侦查人员的证据材料，则不在弃证的范畴之内。

其次，刑事诉讼弃证是由侦查人员基于刑事诉讼程序而展开调查并收集的证据材料。公安人员在行政执法过程中收集的证据材料、检察人员在民事诉讼监督程序中调查收集的各类证据材料以及公安机关或者检察机关的纪检监察部门围绕违纪案件进行调查而获取的各类材料，均不属于刑事诉讼弃证的范围。

最后，刑事诉讼弃证是侦查人员已经收集但并未移交给公诉部门和审判环节审查的证据材料。它并不包括侦查人员应当收集而未收集的材料，同时也仅指未移交而并不要求侦查人员要将证据材料事实上作毁损或丢弃处理。

（二）刑事诉讼弃证的实证情况

一是刑事诉讼弃证的抽样说明。司法实践中的刑事诉讼弃证现象时有发生，为深入分析刑事诉讼弃证问题产生的原因和规律，本课题组采取对真实案例抽样调查的方式对刑事诉讼弃证问题进行了实证研究。课题组以课题负责人所在检察机关近年办结的职务犯罪案件为抽样重点，随机抽取法院已判决的15件职务犯罪案件为调查样本。通过查阅案件卷宗、填制分析统计表、与案件承办人个别交流等调查方法获得了客观真实的基础材料。对于抽样案件，课题组人员通过将侦查人员的侦查内卷与移送审查起诉的证据卷及检察机关起诉书、人民法院判决书进行对比分析，抽取案件性质、基本案情、有无弃证、弃证种类、数量、产生阶段、弃证内容与案件事实的关联性、对判决结果的影响等问题逐一填表归纳分析，形成弃证样本统计表。针对统计出的相关案件弃证，分别找侦办案件的检察人员进行个别询问调查，重点问询其未将弃证入卷移送审查起诉的原因及主观认识。如课题组通过对胡某挪用公款一案的卷宗材料进行分析统计并与侦办该案的检察人员陈某和肖某个别谈话，了解其弃证原因，形成调查统计（见附表）。

课题组在本次抽样调查时随机抽取样本案件均是某基层检察院近年办结的职务犯罪案件①，共计15件19本案卷。其中：受贿案6件6卷，贪污案7件11卷，挪用公款1件1卷，行贿案1件1卷。经调查统计，所抽样案件中有弃证案件9件，占案件总数的60%；无弃证案件6件，占40%。在9件有弃证的案件中，共产生弃证73份。其中：贪污案弃证66份，受贿案弃证4份，挪用公款案弃证2份，行贿案弃证1份。

二是刑事诉讼弃证的分类比较。为了便于对比分析，课题组对抽查发现的73份弃证按照不同的分类标准进行了分类研究：

再次，按照弃证与案件主要事实是否相关，将弃证分为本罪证据、它罪证据和非罪证据。所谓本罪证据，即与本案犯罪事实相关的证据；它罪证据则是指虽然与本案犯罪事实无关但可能涉及其他犯罪事实的证据；而非罪证据是指与案件事实无任何关联的证据。这73份弃证中，本罪证据37份，他罪证据12份和非罪证据24份，各占总数的50.8%、16.4%和32.8%。对37份本罪证据进一步分类，按照弃证属性不同，又可以将其分为真实证据和虚假证据（案件承办人根据全案证据作出的判断）。37份本罪证据中，真实证据和虚假证据分别为25份和12份，各占67.5%、32.5%。在12份虚假证据中，按照证据内容不同又可以分为无罪辩解和串供证据。其中，无罪辩解共8份，占66.7%；串供证据共4份，占33.3%。

再次，按照弃证对判决有无影响，分为罪重证据、罪轻证据和对判决无影响证据。这73份弃证中，罪重证据11份，全部为证人证言；罪轻证据5份，其中犯罪嫌疑人供述3份，证人证言1份，书证1份；对判决无影响证据57份。三者分别占总数的15.1%、6.8%和78.1%。

最后，按照证据有无瑕疵，分为瑕疵证据和无瑕疵证据。这73份弃证中，瑕疵证据共有9份，无瑕疵证据64份，分别占总数的12.3%和87.7%。而瑕疵证据主要为言词证据，9份瑕疵证据中包括犯罪嫌疑人供述2份，证人证言6份，书证1份。

（三）刑事诉讼弃证的原因分析

为了深入了解侦查人员对弃证的主观认识，课题组对所抽样的15件案件的承办人采取个别谈话方式进行调查，从中归纳分析弃证产生的真实原因。在调查中我们发现，个别案件的证据材料未入卷移送确因侦查人员疏忽所致，由于此乃工作责任心的问题，并非本课题的研究重点，因此，我们所统计的73份弃证中并不包含此类证据材料，而是仅统计了因侦查人员有意识地未将证据材料入卷移送的情况。从调查结果分析，刑事诉讼弃证的产生，主要基于侦查人员对所弃证据本身价值的判断和诉讼目的的考虑，大致有以下几类原因：

一是基于证据关联性判断，认为证据内容与案件事实无关。例如，侦查人员肖某、罗某在侦查某镇政府工作人员王某某、刘某某、李某某共同贪污该镇财政所公款50万元一案过程中，在搜查中扣押了该镇党政办从镇财政所借用6万元备用金的借条复印件一份。案件侦查终结时，侦查人员认为该借条与本案事实无关，遂在装订诉讼卷宗时将该材料剔除而未移送给公诉部门及此后的审判人员，该借条复印件遂成为本案的弃证之一。

二是同样基于证据关联性判断，认为证据内容与案件事实有一定关联但关联性不大，不影响案件认定。如侦查人员陈某、刘某在侦查犯罪嫌疑人罗某、沈某某共同贪污县林业局退耕还林补助款一案过程中，为了确认罗某、沈某某的贪污方法，向该县林业局工作人员调查了解发放退耕还林补助款的具体操作程序并形成调查笔录一份。案件侦查终结时认为该证言虽然与本案所涉及的退耕还林补助款发放程序有一定关联性，但与罗某、沈某某在本案中是否构成犯罪以及犯罪的情节认定均无任何关系，遂未将该份证据移送审查起诉。

三是基于对证据的证明力的评价，认为证据内容证明力微弱。例如，侦查人员肖某、罗某在侦查某镇政府工作人员李某某受贿案过程中，调取了行贿人肖某自书的悔过书。后认为行贿人的悔过书对受贿人的定罪量刑均无任何影响，内容无任何证据价值，遂未将该悔过书入卷移送审查起诉。

四是基于证据完整性考虑，认为证据内容有价值但存在瑕疵不符合要求。例如，侦查人员肖某、罗某在侦查某镇政府工作人员王某某、刘某某、李某某共同贪污该镇财政所公款50万元一案过程中，侦查人员肖某、罗某书写了一份关于犯罪嫌疑人王某某、刘某某自首归案的情况说明。后经领导审查，认为该说明措辞不准确，内容有瑕疵，表达不完整，遂重新书写了一份新的情况说明，原来的情况说明就未再入卷随案移送。

五是基于证据客观性考量，认为证据虚假，包括虚假的无罪辩解和非真实的证人证言。如侦查人员陈某、刘某在侦查犯罪嫌疑人罗某、沈某某共同贪污县林业局退耕还林补助款一案过程中，找到犯罪嫌疑人罗某的丈夫李某调查关于其承包村民林地并领取补助款的情况。李某为了保护其妻罗某，声称自己从其他业主手中转包的林地，是自己在租地经营并冒领了补助款。因该份证据与侦查人员查明的犯罪嫌疑人罗某、沈某某共同贪污退耕还林补助款而李某并不知情的事实不符，侦查人员认为该份证言系虚假证言，遂将其作为弃证而不随案移送。

六是基于组卷证据内容一致性考虑，认为与其他证据有重复或是有矛盾而将其不入卷。例如，侦查人员陈某、刘某在侦查李某某行贿案过程中，调查收集了李某某自己提供的关于其与陈某某二人在某学校后勤管理服务公司的出资比例证明，后因该证明与该公司向检察机关提供的证明内容一致，侦查人员认为该证据属于内容重复的证据，遂未将其入卷移送。而侦查人员肖某、罗某在侦查犯罪嫌疑人王某某、刘某某、李某某共同贪污案过程中，收集了李某某关于其分得的16万元赃款中有10万元用于为其兄弟李某某垫付购房款的供述，但由于该供述与其之后的供述内容不一致，加之其兄弟李某某也否认哥哥帮其垫付购房款的事，为了消除证据间的矛盾，保持证据内容上的一致性，侦查人员在案件侦查终结时未将李某某的此次供述入卷移送。

七是基于阅卷便捷性考虑，把入卷后不便于公诉人员和审判人员阅卷的证据作弃证处理。如侦查人员陈某、刘某在侦查犯罪嫌疑人罗某、沈某某共同贪污县林业局退耕还林补助款一案过程中，收集到证人王某某证言，证实犯罪嫌疑人罗某将其贪污的退耕还林补助款分别存入村民王某某、易某某、袁某某领取退耕还林补助款的专用存折中。侦查人员认为这是犯罪嫌疑人罗某为逃避法律制裁而采取的补救措施，如果入卷移送不利于公诉人和审判人员快速准确地了解案情，故未将该证言入卷移送。

八是基于组卷要求，认为证据无必要入卷或者不便于入卷。如前述犯罪嫌疑人罗某、沈某某共同贪污县林业局退耕还林补助款一案，侦查人员调取了村民王某某、易某某、袁某某领取退耕还林补助款的专用存折原件，但认为该存折中还有与案件无关的钱款，不便于入卷，故以存折复印件入卷，存折原件即成为弃证。同是该案，侦查人员为了核实犯罪嫌疑人罗某、沈某某所贪污赃款的动向，先后到银行查询了罗某、沈某某及其家人的银行存款。由于查询结果与涉案赃款无关，侦查人员认为相关的协助查询通知书及银行回执均无入卷必要，遂未将该证据入卷移送。

（四）刑事诉讼弃证的一般规律

通过对抽样案件的综合比较分析，笔者发现，刑事司法实践中，弃证产生呈现出一定的规律性，主要表现在：

一是案件越复杂、查清案件事实费时越长，弃证越多。二是初查阶段弃证多于侦查阶段。三是犯罪事实越多，弃证越多。四是共同犯罪人员越多、弃证越多。五是实施犯罪时间越长，弃证越多。六是犯罪嫌疑人不认罪的比积极认罪的案件弃证多。七是举报线索内容越模糊，弃证越多。

二、刑事诉讼弃证问题域外考察和启示

刑事诉讼弃证问题并非我国刑事司法实践中的特有现象，在国外的刑事司法实践中也时有发生。尽管中外法学理论及法律规定中均未专门就弃证问题进行论述和规定（据笔者有限资源所查询的结果），但从国外的一些典型案件的判决中，可以比较分析国外司法机关对刑事诉讼弃证问题的一些观点和态度。在英美法系的典型代表美国，就曾经发生了一起涉及刑事诉讼弃证问题并产生了广泛影响的著名案例——布雷迪诉马里兰州案。①

（一）布雷迪诉马里兰州案的基本情况

布雷迪诉马里兰州一案系美国联邦最高法院受理的一件具有里程碑意义的案件。在这一案件中，控方对被告人一方隐瞒了某项特定证据，因此一审判决后被告人上诉并试图挑战这一判决，称该判决违背了美国联邦宪法第十四修正案规定的正当程序条款。该案的基本情况是这样的：

1963年，美国马里兰州发生一起致人死亡的抢劫案，警方侦查认定该案系布雷迪及包布利特所为，遂以谋杀罪起诉布雷迪及其同案犯包布利特。庭审中，布雷迪承认参与了造成人员死亡的本次抢劫作案，但辩称包布利特才是直接动手实施杀人行为者。基于此，布雷迪的辩护人虽然在最终辩护意见中认为布雷迪的确犯有一级谋杀，但请求陪审团不要作出死刑立即执行的量刑裁决。但在一审判决中，陪审团认定布雷迪及包布利特二人行为均构成一级谋杀罪，并判处二人死刑立即执行。布雷迪对此判决结果不服，上诉至马里兰州上诉法院。马里兰州上诉法院二审维持一审判决定性部分，对一审判决量刑部分发回重审；后布雷迪再次上诉至美国联邦最高法院，后者维持二审判决内容。

在本案诉讼期间的早些时候，布雷迪的辩护人请求控方同意其查阅包布利特的全部庭外供词，后控方向其出示了包布利特的多份供词，但隐瞒了包布利特承认自己直接动手实施杀人行为的那一份。对于控方的“弃证”行为，布雷迪是在其已被审判、定罪、量刑、上诉，并在马里兰州上诉法院维持原判后，才知悉的。于是，他以控方在诉讼中隐瞒证据为由向法庭提出控告。在二审判决后续程序期间，马里兰州上诉法院裁定：控方“弃证”的行为损害了上诉人布雷迪的法定正当程序权利，因此将案件量刑部分发回重审，但认为一审定罪部分不存在问题，理由是“弃证”中包布利特的认罪并不能使布雷迪的罪行降低至一级谋杀以下。

二审裁决后，布雷迪以裁决违背美国联邦宪法第十四修正案之规定、侵害其联邦宪法赋予之正当程序权利为由，将本案上诉至美国联邦最高法院，后者决定受理本案。

（二）布雷迪诉马里兰州案的启示

布雷迪诉马里兰州案在美国司法界引起了轰动，也产生了广泛而深远的影响。它使“弃证”问题得到了高度重视并引起人们的反思，进而成为促进美国司法制度中重要内容之一的证据开示制度的直接案例。自此以后，在美国，那些恶意“弃证”的警察有时会被称为“布雷迪警察”；而在刑事诉讼中被隐瞒的“弃证”也时常被称为“布雷迪证据”。从布雷迪诉马里兰州案中，我们等到些许重要启示：

一是刑事诉讼中程序公正与实体正义同等重要，不论“弃证”是否影响案件实体判决，都是对程序公正的损害。本案中，根据马里兰州法律规定，本案特定的“弃证”并不能使上诉人布雷迪脱罪，而仅将影响对其量刑。故因本案中“弃证”仅应在解决量刑问题中被许可纳入，二审法院尽管认可一审判决关于布雷迪一级谋杀罪名成立，但仍然裁决将一审判决量刑部分发回重审。二审法院之所以作出这样的裁定，并且之后联邦最高法院还受理了布雷迪的上诉，是因为他们认为对被指控方隐藏对其有利证据本身就是对正当程序权利的违背。正如本案的判决理由所述，我们作出的这样判决，并非是因公诉人的不当行为而对社会作出惩罚，而是为了避免对被指控方的不公平审判。

二是享有正当程序是犯罪嫌疑人的重要权利，而刑事诉讼中的任何“弃证”都可能造成对当事人正当程序权利的侵害。刑事诉讼程序公正不仅是法律对司法机关开展刑事诉讼活动的要求，而且是当事人依法享有的重要诉讼权利。布雷迪将马里兰州告上联邦最高法院，其理由就是控方的“弃证”行为侵害了他依法享有的联邦宪法赋予的正当程序权利。从当事人权利保护来看，在刑事诉讼过程中，无论控方出于善意还是恶意，只要其在被指控方要求证据开示后仍然隐藏了那些对定性量刑有实质性影响、并且对被指控方有利的证据，则控方“弃证”行为违反了正当程序的要求。当“弃证”对定罪或量刑会产生实质上的影响时，控方放弃（隐藏）无罪或罪轻证据实质上就是对被告人依法享有的正当程序权利的侵害。

三是刑事诉讼的当事人主义并不排斥检察官向法庭提供有利被告人的辩护证据的义务。美国法律从保障刑事诉讼程序正当出发，要求检察官必须提供任何足以为被告辩护的证据。例如，检察官发现某证人的陈述对被告有利时，检察官就必须确认该证人是否能出庭作证；检察官一方的证人之中有任何一名担任污点证人，以换取较轻刑责而和政府协议提供证词，检察官必须向被告揭露这名证人的证词，被告律师可以举证指陈证人之证词欠缺可信度，以为被告有利辩护。自布雷迪一案后，每当控方承办人员拥有一个对存于控方的已知内容之持续登记时，检察官均会被要求将该情形告知被告人及其辩护人。这正是检察官履行开示辩护证据的表现。

四是刑事诉讼中不能隐弃的证据不仅包括对被告人定罪量刑有影响的直接证据，还包括任何对证据证明力有影响的关联证据。布雷迪诉马里兰州案发生后，美国的许多州和联邦法院均规定控方必须向被指控方公开主要（重大）无罪、罪轻证据。他们定义一份“弃证”是否“重大”的标准是：如果一份“弃证”系重大证据，那么如果这份弃证当初就被公开的话，就会存在“定性和量刑或与目前判决内容不同”的合理可能性。由此可见，当一份被弃证据存在影响判决的定性或量刑之可能性时，它已经被认为是“重大”的“弃证”了。除了诸如本案中被控方隐藏的同案犯供述这样重大“弃证”不能被隐弃外，不能随意隐弃的“弃证”还包括证人证言，与控方证人证实内容不同的物证，以及将会导致辩方怀疑控方证人诚信度的关联证据。比如，证实证人错误陈述的证据、证实证人系收费后扮演告密者角色的证据等，也属于不能隐弃的“布雷迪证据”。

三、刑事诉讼弃证问题的法理解析

（一）刑事诉讼弃证与检察官客观义务

检察官客观义务是源于德国的一个司法理念，是指检察官在刑事诉讼中必须站在客观的立场上，追求案件的事实真相，不偏不倚地全面收集证据、审查案件和进行诉讼，并且这是检察官的法定义务。检察官客观义务作为一种司法理念，不仅在大陆法系国家得到广泛认同，而且在英美法系国家也得到普遍认同，成为世界上有检察制度的国家共同遵循的司法理念。1990年9月7日第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》，也对检察官的客观义务作出了相应规定。检察官客观义务之所以被世界各国广泛认同，被规定为检察官的法定义务，有其深刻的法理基础。首先，检察官的角色职责决定其诉讼目的在于追求审判的客观公正。检察制度自产生之日起，就将检察官定位于国家利益的代表。检察官参与刑事诉讼，并不是自身与案件存在任何利益冲突，而是代表国家利益，维护国家法律的正确实施。国家法律守护人的角色，决定了检察官参与诉讼的目的不是为了获得案件的胜诉，不是为了确认对被告人的指控，而是为了案件的公正审判。其次，检察官的诉讼目的决定了其必须坚持以事实为根据、以法律为准绳。对案件的客观公正审判必须是有充分事实根据和法律依据的审判。为了实现对案件的客观公正处理，检察官就必须尊重事实、发现真相，基于对案件事实的全面客观评判，依据国家法律公正地作出处理，即公正地解决国家、被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间的冲突。因此，检察官在刑事诉讼中必须保持客观中立的立场，既要防止侦查人员查明事实的不客观全面，又要防止法官对案件的处理不符合法律规定。最后，检察官的职权性质决定了其追诉犯罪与保护人权的双重义务。

目前，我国立法上尚无明确规定检察官客观义务的概念，但由于检察官客观义务理念与我国检察机关系国家法律监督机关的宪法地位以及检察机关的基本职责是保障国家法律统一正确实施具有高度一致性。检察官客观义务作为追求事实真相、追求客观公正、追求程序正义的司法理念和行为规范，在刑事诉讼法中得到了较为充分的体现，规定在了刑事诉讼的各个环节之中。如刑事诉讼法第50条规定了检察官全面客观搜集和审查证据的职责，检察官不仅在搜集证据时应全面客观，既要搜集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，又要搜集证实其无罪、罪轻的证据。这些规定和要求，正是检察官客观义务的体现。而刑事诉讼中的弃证行为，明显与检察官的客观义务产生冲突，不利于检察官忠实全面地履行客观义务。

首先，刑事诉讼弃证行为有违检察官侦查搜集证据的客观义务。负有侦查职能的检察官在侦查过程中依法搜集的各种证据材料，都是案件侦查过程、侦查行为的记录和反映，即使是内容虚假的供述或证言，也是犯罪嫌疑人认罪态度的反映和证人作伪证的记录。检察官客观义务要求侦查人员不仅要完整地记录侦查过程和行为，而且应当将这些记录完整地呈交下一阶段检察官去审查判断。侦查人员根据自己的主观判断，故意将自认为无价值或不利于指控犯罪的材料作为弃证而不予移交，显然与检察官的客观义务是相悖的。

其次，刑事诉讼弃证行为有碍检察官履行审查证据的客观义务。检察官客观义务要求检察官在审查起诉案件时，必须全面客观地审查证据，独立公正地作出审查决定。而刑事诉讼中的弃证行为，让部分证据在侦查阶段便被留置，让审查起诉的检察官无从知道这些弃证的存在，更无法去审查判断这些被弃证据的内容和价值，这必然影响其对案件事实的全面认识，由此基础上作出的判断和处理决定就必然带有片面性与局限性，不仅难以保证所作决定的客观与公正，甚至可能由此引发错案与冤案。这种结果当然与检察官的客观义务是严重相悖的。

最后，刑事诉讼弃证行为不利于检察官在出庭公诉时恪守客观义务。前面已述，检察官在提起公诉时，将案件的所有证据包括不利于指控的证据提交法庭，客观公正地提出包括对被告人有利的出庭意见，这是检察官客观义务的应然要求。而刑事诉讼中的弃证行为让出庭检察官根本不知道被弃证据的存在，因此无从保证提交证据的全面性。基于对案件事实掌握的不全面，发表的出庭意见也就难以确保全面客观与公正，由此自然会影响法官对案件事实的全面准确评判，难以保证对被告人审判的客观与公正。

（二）刑事诉讼弃证与诉讼参与人的诉讼权

首先，刑事诉讼弃证易导致辩护人当事人的辩护权受损。由法官职权主义向当事人对抗主义转变是世界刑事诉讼发展趋势，我国刑事诉讼法经过1996年和2012年两次修订，对抗主义特征也明显增强。在以对抗为特征的刑事诉讼中，不论是调查取证还是庭审质证、法庭辩论，辩护人的作用都十分重要。切实维护辩护人的诉讼权利、充分发挥辩护人的作用，对于维护被告人的合法权益、确保诉讼程序公正、准确查明案件事实、正确适用法律等，都有积极的重要意义。辩护人履行辩护职责的基础，是对案件事实的全面准确了解，因而查阅案件证据是辩护人履职保障的重要权利。从我国刑事诉讼法第38条、39条规定可见①：其一，辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料是法律明确规定的诉讼权利，而且从人民检察院对案件审查起诉之日起，就有权行使案件材料的查阅权；其二，辩护人查阅的案件材料是全面、完整和不受限制的，不仅包括所有的证据材料，而且包括诸如诉讼文书等其他一切与案件相关的材料；其三，公安机关、人民检察院、人民法院都应当保证辩护人查阅证据的权利和查阅证据的完整性，不得将对被告人有利的证据材料隐匿而不提交。前述分析可知，如果侦查人员在将案件移送审查起诉时有弃证行为，不仅使审查起诉的检察官无法全面审查案件，而且明显地会影响辩护人查阅案件证据的全面性和完整性，侵害辩护人的证据查阅权的充分行使。尤其是检察人员故意将证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料作为弃证隐匿，更是侵害当事人的辩护权。

其次，刑事诉讼弃证易导致辩护人行使辩护权力度打折。在刑事诉讼证据理论中，根据证据所起作用的不同，可以将证据分为实质证据和弹劾证据。能够直接证明犯罪主要事实或关联事实的证据为实质证据；不能直接证明犯罪事实，但能够证明其他证据的可信性（影响其他证据证明力的）的证据为弹劾证据。如在一起盗窃案中，证人某甲作证声称其亲眼看见被告人扛着赃物从失主家离开，而辩护人则举出某甲与被告人有仇曾捏造事实诬告被告的证据。此案中证人的证言能够直接证明被告盗窃的犯罪事实，当然是实质证据；而辩护人所举证据虽然不能证明本案的犯罪事实，却能让人对证人所作证言的可信度产生怀疑，该证据就是本案的弹劾证据。一般说来，刑事诉讼中的弹劾证据主要包括以下几种：

一是犯罪嫌疑人前后不一致的供述与辩解。如犯罪嫌疑人为掩盖赃款来源，在侦查阶段辩解该笔钱款是向亲戚朋友借的，而在法庭上又辩解是自己平时积攒放在家中的。二是证人前后不一致的证言。如证人在侦查阶段作证说其所证内容为亲眼所见，但在审查起诉时又向检察官作证说所证内容是听他人传说的。三是证明当事人存在偏见的证据。如，证明被告人与被害人之前存在矛盾的证据，证明证人与被告人或被害人存在某种矛盾或过节的证据等。四是关于当事人品格的证据。如被告人在其他更重罪行案件中主动如实供述的证据，证人在其他案件中曾经作伪证的证据等。五是证明证人感知能力或精神状况存在某种缺陷的证据。如证人系高度近视，不可能远距离看清事件经过的证据等。六是相互矛盾的证据。如身高一米六的证人说他隔墙看见外面的打斗经过，而现场勘查笔录证明该墙一米八高，足以让人对其证言内容可信度产生怀疑。

刑事诉讼证据，从不同的角度使用就会有不同的证明作用。有的证据，看似与案件事实无关，但却可以作为弹劾证据使用，帮助法官正确判断其他证据的证据能力。刑事诉讼中，辩护人在直接证明被告人无罪的实质证据缺乏情况下，往往通过使用弹劾证据对控诉方实质证据的证据能力提出质疑，从而达到削弱指控或者证明指控证据不足的辩护目的。从这个意义上说，弹劾证据对辩护人充分行使辩护权具有特殊的重要作用。但从前面的分析可知，犯罪嫌疑人前后供述不一致、证人证言内容不协调、证据之间相互矛盾以及与案件犯罪事实无关联这些常常被辩护人用来作为弹劾证据使用的证据，同时又往往被侦查人员作为弃证的原因。侦查人员认为不利指控而加以隐匿的弃证，恰恰是辩护人用以弹劾其他证据的利器。因此，刑事诉讼中的弃证行为，可能严重妨害辩护人的辩护权的行使，也不利于法官对案件证据的全面审查与判断。

最后，刑事诉讼弃证易导致当事人知情权被剥夺。尽管刑事诉讼当事人异议既包括对证据的异议，也包括对提问质证方式的异议。但是，刑事诉讼的重要任务是查明案件事实真相，而案件事实真相是靠证据来证明的。因此，当事人异议最重要也是最主要的还是对案件证据的异议。当事人对对方证据提出异议，目的就是要全部或部分否认对方证据的证据能力或削弱其证明力，以使法官形成对己有利的判断。但是，不是当事人的任何异议都会被法官采纳，当事人在提出异议的同时必须说明异议的根据和理由。只有存在充分合法根据的异议才可能被法官采纳，提出异议才会达到预期目的。就刑事诉讼异议的基本方法来看，一是己方举出足以否定对方证据的相反证据，二是指出对方证据收集程序或形式上的瑕疵，三是利用对方证据间的相互矛盾。在我国刑事被告人及其辩护人收集证据能力条件受限的情况下，后两种方法便是最常用的异议方法。但是，从前面关于刑事诉讼弃证产生的情形分析来看，侦查人员将侦查过程中收集的证据材料作为弃证处理的重要原因，就是证据的收集程序或形式存在瑕疵，以及证据间的内容存在矛盾与冲突。侦查人员在将存在瑕疵及矛盾的证据作为弃证处理而不移交审查起诉后，被告人及其辩护人无从知道证据方面存在的这些问题与冲突，也就失去了据此提出合理异议的根据，其异议权因此而难以充分行使，即使提出异议被法官采纳的机率也会在为降低。如前述布雷迪一案中，同案犯包布利特关于自己亲自动手杀害被害人的供述，本来可以作为布雷迪对控方指控自己动手杀人证据提出异议的有力根据，但控方将此证据作为弃证而隐匿，布雷迪无从知道该证据的存在，被剥夺就此提出异议的机会，对布雷迪来说当然就是不公平的。由此可见，刑事诉讼弃证行为让当事人的知情权被剥夺有违诉讼程序正当的基本要求。

四、刑事诉讼弃证行为的规范制约

从前述实证调查与法理解析可知，刑事诉讼弃证是刑事司法实践中普遍存在的现实问题，同时弃证行为与刑事诉讼的基本法理形成明显冲突。防止恣意弃证、规范弃证行为，对于保障当事人的合法权益、维护刑事诉讼的程序正义乃至实体公正，都有着十分重要的意义。笔者认为，应当从完善刑事诉讼工作机制入手，预防和规范刑事诉讼中的弃证行为。

一是建立诉讼材料分类装卷制度，明确装卷标准及范围。《中华人民共和国刑事诉讼法》第160条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第24条规定：“人民检察院向人民法院提起公诉时，应当将案卷材料和全部证据移送人民法院，包括犯罪嫌疑人、被告人翻供的材料，证人改变证言的材料，以及对犯罪嫌疑人、被告人有利的其他证据材料。”据此，公安机关将案件侦查终结移送审查起诉以及检察机关向人民法院提起公诉时，都须将案件材料装卷移送，并且在装卷时应当将证据材料和其他材料区别分类装卷。但是，在案件的所有材料中，哪些属于证据材料，哪些属于其他材料，除“证据”外的其他“案卷材料”应该包括哪些材料，刑事诉讼法及相关司法解释均无明确的分类标准及范围标准。装卷材料范围的不明确和材料分类标准的不统一，侦查人员在装卷时的主观随意性增大，正是造成刑事诉讼随意弃证的重要原因。为此，应当建立诉讼材料分类装卷制度，明确装卷标准。根据司法实践，笔者认为，可以将案件所有材料分为三类分别装卷：其一，证据类材料，即侦查人员在侦查过程中收集的与案件事实有直接或间接关联的所有材料，形式上既包括刑事诉讼法第48条规定的八种证据形式，也包括司法实践中常见的“工作说明”“挡获经过”等材料；内容上既包括所有证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，也包括证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据；在犯罪嫌疑人多次供述或者证人多次作证的情况下，包括其每次供述或作证的材料。其二，证明诉讼程序及侦查经过的材料，包括从立案到侦查终结整个过程中的各种诉讼文书，如立案决定书、拘留决定书、批准逮捕决定书、权利义务告知书、搜查证、逮捕证、起诉意见书，等等。其三，侦查机关内部工作情况及其他不宜公开的材料。以检察机关自侦案件为例，根据刑事诉讼法及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定，一个职务犯罪案件的侦查内卷一般应当包括以下主要材料：线索受理阶段的《人民检察院控告、申诉首办流程登记表承办单》。初查阶段：《受理案件线索呈批表》《初查呈批表》等。如果在初查阶段需要调取证据的，还应包括《调取证据通知书》《调取证据清单》等等。侦查阶段的《立案决定书》或《补充立案决定书》《犯罪嫌疑人权利义务告知书》等。详见相关法律规定。如：举报信、立案审批表、技术侦查措施审批表、案件侦查谋略方案、案件分析讨论记录、领导批示，等等。前两类材料分别装卷组成证据卷和诉讼文书卷，作为案件诉讼卷宗随案移送；而第三类材料则装入侦查内卷不随案移送，备案待查。如案件审查或审判过程中确有需要，法官、检察官及辩护律师可以按规定对此类材料进行查阅。

二是建立所有证据统一编号制度。为规范对案件证据的管理，应建立所有证据统一编号制度，即对于每个特定的案件，侦查人员在侦查过程中每获取一份证据，都应对该证据进行统一编号并登记。这种证据编号制度既可以克服现行案件装卷时的随意与混乱，还可以发挥多重积极作用。一是经过编号登记，整个案件共有多少份证据，可以清楚地查询，防止装卷时遗漏证据。二是证据有了编号与登记，指代明确，方便使用与查找，某某案的多少号证据一说便知道是哪份证据，避免要用此证据而找到的是彼证据。三是能够有效地防止随意弃证，证据有了统一编号，若某份证据被侦查人员作为弃证未装卷移送，通过编号检索便可清楚地发现。四是可以规范装卷，可以按证据编号清晰地确定证据组卷顺序。

在统一编号的同时建立弃证审批制度，即侦查人员认为某份证据不应或不宜装卷移送而欲作为弃证时，应提出理由，报请具有相关权限的领导审批同意。例如是其他案件侦查重要线索的证据就不宜装入证据卷。通过弃证审批程序，防止侦查人员个人随意弃证，同时对因保护国家秘密或侦查工作秘密等特殊原因确需作弃证处理的情况，能够正常地纳入弃证范围，防止因证据公开而泄露国家秘密或侦查工作秘密，保证诉讼的正常进行。

三是完善检察机关对侦查机关弃证行为的监督。本节所述对侦查机关弃证行为的监督机制，对于检察机关内部侦查部门同样适用，为行文简洁，不再单独论述检察机关的内部监督机制。检察机关对刑事诉讼实行法律监督，是我国刑事诉讼法规定的基本原则。对侦查机关侦查行为的合法性进行法律监督，是检察机关的基本职责所在，检察机关有权对侦查机关的弃证行为予以监督，自是毋庸置疑。检察机关履行对侦查机关弃证行为法律监督职责，必须有相应的监督权限作保障。在明确赋予检察机关对侦查机关弃证行为监督职责的同时，也应明确规定检察机关履行对弃证行为监督职责的相应权限。一是要明确规定检察机关有权查阅侦查机关侦查内卷的所有材料，包括涉及侦查工作机密的正当弃证材料。二是检察机关认为侦查机关存在不当弃证行为时，有权要求侦查机关说明弃证的理由和依据。三是明确规定当事人及其辩护人认为侦查机关的弃证行为侵害其合法权益时，有权向检察机关提出监督请求，检察机关应当依其申请启动监督程序。四是检察机关认为侦查机关的弃证行为不当时，有权提出纠正意见，侦查机关应当予以纠正。五是检察机关在对侦查机关弃证行为的监督过程中，发现侦查人员故意隐弃证据的恶意弃证行为时，应当依法进行查处，同时根据案件具体情况决定是否启动相关程序给予救济和纠正可能的错误。对于没有造成严重后果的一般弃证行为，可以予以训诫或者批评教育。对于故意隐弃重要关键证据造成案件诉讼无法正常进行或者错案发生等严重后果的恶意弃证行为，检察机关应当依法立案侦查，追究相关侦查人员渎职犯罪的刑事责任。

（责任编辑：何进平）

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