| 标题 | 日本公司法上第三种监督模式的评介与思考 |
| 范文 | 曹冬媛 〔摘要〕 日本在2002年商法修改时确立了公司治理的选择制，即允许公司在章程中选择适用设置监事会的公司模式或是设置委员会的公司模式，经过2002年至2011年近十年的实践，选择适用委员会模式的公司很少，为此日本立法设计了第三种监督模式——监查监督委员会模式供公司选择适用。设置监查监督委员会的公司仅需设置股东大会和董事会，董事会内要求设置至少由三名董事组成的监查监督委员会，其中外部董事不得少于二分之一。此模式既弥补了监事制度的弱点，也排除了设置委员会的公司在实践中受阻的重要因素，但也有学者认为其折衷的特点会直接降低监督的效果。但无论如何，日本立足实践进行修法立法的思路值得学习。 〔关键词〕 公司治理；监事会；董事会；外部董事 〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2017）01-0063-05 一、 背景：2011年日本公司法的修改 日本商法典1899年制定之初借鉴了德国公司法的公司治理双元制模式，即公司设股东大会、董事会和监事会① 这三个机关，股东大会是公司的权力机关，董事会是公司的业务执行机关，监事会负责对董事会的业务执行情况进行监督，这是日本传统的公司治理模式，采用此种监事会为监督机构的公司被称为设置监事会的公司。在设置监事会的公司中，各监事虽然有出席董事会以及在董事会上进行意见陈述的权利，但是没有在董事会上的表决权，而且对董事会决议的监督原则上还是限定在合法性监督上，几乎无法实现对董事会决议合理性的监督。因此2002年日本商法修改时，借鉴美国的公司治理一元制模式，通过增强董事会的监督职能来实现公司的监督，即公司不再设置监事会，只设置股东大会和董事会，董事会下设置提名委员会、监督委员会和薪酬委员会，且这三个委员会至少要由三名董事组成，其中至少一半必须为外部董事，为了和传统的日本公司治理模式相区分，采用此种模式的公司被称为设置委员会的公司。在设置委员会的公司中，提名、监督、薪酬三委员会必须设置，且三委员会的决议作为董事会的最终决议不能被其他董事推翻，这样能够对董事会的决议进行实质性的监督。 日本立法者一方面考虑到传统的监事会模式已经适用了一百年之久，在实践中已经根深蒂固，像丰田（Toyota）汽车和佳能（Canon）公司这样的老牌企业就明确表示拒绝美国式的委员会模式，另一方面以欧美的机构投资者为中心，对外部董事应该被公司所采用来强化监督职能的呼声很强，例如驻日美国商工会议所（The American Chamber of Commercial in Japan， ACCJ）和亚洲公司治理协会（Asian Corporate Governance Association， ACGA）均提出应该修改公司法或上市规则的建议，要求上市公司的董事会中至少有三分之一以上（ACCJ的建议）或三名以上（ACGA的建议）的 外部董事 见ACCJ对日直接投资委员会发表的“实行由企业价值研究会2008年6月提出的建议的法的框架的导入（Introduce a Legal Framework to Implement the Key Recommendation of the Corporate Value Study Groups June 2008 Report）”第3页，及“ACGA在法制审议会公司法制部会上意见”（载于2010年12月25日《商事法务》第1919期第49页）。而且，日本国内也有要求独立董事义务化的强烈呼声的机构投资者的存在（参见企业年金联合会于2007年2月28日发表的“公司治理原则”第4页）。 。日本立法当局在考虑了这两方面之后，最终采用了一种缓和的方法，即在2002年最终的修法中将选择公司监督模式的权力赋予公司章程决定，即创设了公司治理的选择制，也就是说立法要求一个公司的监督机构要么是监事（会），要么是外部董事组成的委员会。但是法律没有禁止在监事会监督机构模式下引入外部董事，换句话说，日本的公司立法要求公司的监督机构模式要么是监事会模式，要么是由外部董事构成的委员会模式，但是在监事会模式中，各公司的董事会中可任意设置任意数量的外部董事，法律不做强制规定，法律同时也明确禁止在委员会模式中监事和外部董事的同时存在。 但可惜的是，由于日本的外部董事人才非常紧缺，且大多数企业对于任凭由外部董事为中心的委员会进行决定的情况抵触情绪很强[1]，目前使用委员会模式的公司非常少。在2002年创设公司治理选择制时，采用委员会模式的公司有70家，到2009年增加到109家，随后就有不断减少的趋势，最近一次的调查截止到2011年8月9日，只剩下87家，包括东京证券交易所一部上市公司44家，二部上市公司4家，日本其他证券交易所上市公司13家，及非上市公司26家，除去日立集团11家公司和野村集团4家公司外，其实剩下的采用此种形式的公司很少。而截止2011年8月9日，日本的上市公司大约有3600家，所以上市公司采用此种公司治理模式的仅仅不足2%左右的比例，而且即使是暂且选择了设置委员会形式的公司，现在又转变成设置监事会的公司到目前为止已经达到50家例如，新生银行，船井电机等公司，已经从设置委员会的公司又转变回设置监事会的公司。。设置监事会的公司占据了压倒性的优势，这不得不说是日本公司法中一个巨大的失败，因为事实表明，日本公司立法出于良好愿望的制度供给并没有被日本的公司所欢迎和接受，这样一来又重新使日本公司治理陷入尚无定论的一个状态[2]。因此，为了应对此项尴尬，日本设计了第三种监督模式——监查监督委员会模式供公司选择适用，从而形成了三种监督模式间进行选择的模式，即日本法制审议会内设的公司法制部会在召开了从2010年初到2011年末近两年的16次会议后，于2011年12月7日公布了“关于公司法修改的中间试案” （以下简称“中间试案”），在中间试案的第一部分“公司治理理想的状态”中第一“董事会的监督职能”的2中提出了设置监查监督委员会的公司，从而成为了公司机关设计的第三个选项。这种新形式的公司设计，是从充实董事会的监督职能的角度出发，运用不亲自进行业务执行的外部董事来试图将公司业务的执行和监督进行分离。其中，外部董事不仅进行监督，还通过对经营者的選任和解任行使表决权来实现监督职能。 二、 内容：监查监督委员会的设置 设置监查监督委员会的公司的主要目标是：公司的监事（会）和董事会下设的提名委员会和薪酬委员会不再被设置，而是设计一个由大多数外部董事组成的董事会下设委员会，由这样一个新设置的机关来履行公司的专门监督职能[3]。即设置监查监督委员会的公司，作为提高公司治理实效性的公司治理机制，既弥补了监事制度的弱点，也排除了设置委员会的公司在实践中受阻的重要因素。具体而言在设置监查监督委员会的公司中，必须要设置董事会、监查监督委员会和会计监查人 中间试案第一部分第一中的2之（1）。 [4]，监事（会）及提名委员会、监查委员会、薪酬委员会则不需要被设置不过，叫做提名委员会和薪酬委员会这样名称的委员会在设置监查监督委员会的公司中可以被任意设置，但是不适用设置委员会公司中的相同名称委员会的权限。。而且，在此种类型的公司中，不需设置执行官这个机关，对公司业务的执行是由代表董事或代表董事以外的经董事会决议被选定的业务执行董事 日本公司法363条第1项。来进行的。其中，监查监督委员委员会由3名以上的董事组成，且过半数必须是外部董事 中间试案第一部分第一中的2之（2）。，而且监查监督委员会的委员（以下简称“监查监督委员”）不能兼任本公司及其子公司的业务执行董事或经理及其他的使用人“使用人“三个汉字，是日本公司法中一个特殊的对业务执行部门的雇员的称呼，在日本公司法的英译版本中被译为employee（参见名古屋大学大学院情报科学研究科网页，http：//www.kl.i.is.nagoya-u.ac.jp/told/h17a08601je.3.2.txt，article 10 ）。，也不能兼任其子公司的会计参与会计参与是和董事或执行官共同制作会计报表的机关。由于公司的会计报表等非常复杂，所以报表的制作必须需要专业的知识。在董事没有相当程度会计知识时，在是会计专门从业人员的会计参与的辅助下，共同制作完成会计报表（参见日本公司法374条第1项）。由于要求高度的专业性，所以会计参与必须是注册会计师或监查法人，或是税务师或税务师法人（参见日本公司法333条第1项）。和执行官中间试案第一部分第一中的2之（2）。。监查监督委员会和监查监督委员的权限与设置委员会公司的监查委员会及各监查委员的权限相中间试案第一部分第一中的2之（2）。，即主要为业务监督权和会计监督权。业务监查权主要是监督董事及执行董事的职务执行状况，决定并提出在股东大会上关于选任及解任会计监查人及会计监查人不再续聘事宜的议案内容。监查监督委员会指定的监查监督委员，能够随时请求其他董事、执行董事对有关其职务的执行事项进行调查，或调查公司的业务及财务状况，并可以请求子公司、关联公司进行营业报告或调查子公司、关联公司的业务及财务状况。监查监督委员发现执行董事进行公司业务之外的行为或其他违反法律法规或章程的行为，或有此等行为之虞时，应向董事会进行报告。若执行董事的前项行为对公司会造成显著损害的可能性时，可以请求该执行董事停止该行为。监查监督委员会的会计监查权是指，在各类报表各类报表具体是指资产负债表、损益表、营业报告书、关于盈余分派或亏损拨补的议案。在送交董事会确认前应先经过其审查。 监查监督委员独立性的确保，直接影响到监查监督委员发挥作用的可能性，所以中间试案也对此部分 中间试案第一部分第一中的2之（3）。进行了多达8个条款的规定，具体而言：作为监查监督委员的董事和其他董事不同，其是由股东大会进行表决选任的，而且关于人选议案向股东大会提出时，必须要获得监查监督委员会的同意，因为这样可以保证不受董事会及高级管理人员等经营者的干预，而且必须经过股东大会而不是董事会的表决，更能加强其不受董事会的干预，从而保证监查监督委员人选的独立性。关于监查监督委员的解任，需要由股东大会的特别决议来进行，各监查监督委员可以在股东大会上对监查监督委员的选任、解任及辞任发表意见，而且辞任者应该出席辞任后最初召集的股东大会，陈述辞任的理由。关于监查监督委員的任期，中间试案规定为2年，而设置委员会的公司中监查委员的任期是1年，在设置监事会的公司中监事的任期是4年。至于监查监督委员的薪酬，和其他董事不同，是根据章程或股东大会的决议决定的，而不是根据董事会决议决定的，而且各监查监督委员还有在股东大会上关于薪酬的意见陈述权。 担任监督职责的监查监督委员，必然是董事会的构成人员，能够在审议公司决议妥当性的问题上发表意见，同时也能够在董事会上行使表决权，当然也包括对代表董事的选定、解任等。这样既能够克服监事既有的缺陷，也能够响应海外投资家主张的外部董事义务化的呼声，而且立法只要求设置监查监督委员会，让包含外部董事在内的非业务执行董事来行使监督，使提名和薪酬委员会的设置被任意化，这样的的制度设计也的确带有现实的意味。当然，改变公司治理结构后，公司治理的实际效果不能立马产生。但是，现在的监事会制度和由外部董事组成的委员会制度间的竞争没有实质上的效果，而且，当二者相互间小幅度的修改界限存在的时候，最优先考虑的应该是对第三种公司治理结构进行讨论和设置，所以监查监督委员会的创设意义重大。 三、 评价：优点与不足 日本公司法上第三种监督模式一经中间试案提出，获得了较多好评。首先，其兼具监事会模式和委员会模式的监督功能。监查监督委员与监事相比，拥有了在董事会上进行表决的权利，与监查委员相比，有身份上相对较长时间的保障，这是其优势的一个方面。具体而言，监查监督委员和监查委员一样，通过内控部门进行监督（这一点与监事不同，监事是通过独任制进行监督的），但是，对董事违法行为的禁止请求权可以单独行使，而且，当个别的监查监督委员与监查监督委员会做成的监督报告意见不一致时，可在报告上记载自己不同的意见，这其实也是变相的独任制的采用，所以，监查监督委员的监督权限与监事相比，没有显现出明显的劣势。同时，监查监督委员和其他董事不一样，是监查监督委员的董事必须要由股东大会进行选任，而且此选任议案必须要经过监查监督委员会的同意，而且相比其他董事一年的任期，监查监督委员的任期是两年，而且其解任必须要经过股东大会的特别决议程序，因此有一个强有力的身份的保障。更重要是，由于监查监督委员会中包含了至少2名以上的外部董事，可以实现通过外部董事的运用来加强董事会的监督职能，因此，此制度得到了较多的好评。第二，其简化了公司治理的组织结构。选择设置监查监督委员会模式的公司，自然不需要再行设置监事会，因而减少了公司监督机构的叠床架屋。而且设置了监查监督委员会后，提名委员会和薪酬委员会的设置就不再是法定强制性的，因此可简化公司治理的组织架构，提高公司运作效率，并降低公司的管理成本。第三，适应了日本的市场现状与企业文化。以美国化的公司治理结构为特点的三委员会模式在日本并未得到广泛接受，其重要原因就是这种美国化的公司治理结构并不契合日本的市场现状，如，日本的经理人市场和外部董事市场不发达，也不契合日本通常的企业文化，如不符合终身雇佣制和年功序列制的社会期待。监查监督委员会的制度设计，既参照了美国公司治理结构的优点，并考虑到国际投资者对日本公司治理结构改善的要求，也兼顾到日本公司的企业文化的巨大惯性。 但是对此也有一些批评意见，主要集中在以下几点。首先，监查监督委员会的设置将在法律上成为和监事会及监查委员会并存的第三种治理模式，这种可选模式的增多的确会给投资者带来更多的选择适用的机会，但是也可能会给投资者带来混乱[4]，因为在此之前必须要对选用何种公司治理模式做出一定的风险判断，无形中增加了机会成本。第二，监查监督委员会源于其固有的折衷的特点，监督效果可能会比较脆弱。与设置委员会的公司相比，监查监督委员会虽然有董事人选提案权，以及对董事会提出的董事人选议案的同意权，但是这种权利有可能达不到像提名委员会有对董事人选的最终决定权这样强的程度，而且，监查监督委员会没有董事会其他董事薪酬的专属决定权，董事会其他董事的薪酬是由董事会的决议决定的，这将产生无法有效对高层经营者进行监督的问题。与设置监事会的公司相比，监查监督委员拥有选任和解任代表董事的权利，这一点的确比监事强，但是由于监查监督委员更多的参与了公司重要业务执行的意思决定过程，有可能会减弱对高级管理人员的具体的个别的业务执行的监督。监查监督委员和其他董事几乎拥有相同的权利，既可以在董事会上行使表决权，也有对其他董事业务执行的监督义务，除此之外，基本上与现行的监事制度相同。因此，監查监督委员与现行的监事相比，除了任期两年的缩短和被赋予了在董事会上的表决权外，其他特征基本相同，因此监查监督委员会在法律上的定位不明确[5]。批评者认为此种制度安排恐怕会使得监查监督委员会以一种新的组织结构形式，造成董事、监事身份与功能的实质性混同，从而削减了公司内部的分工制衡机制。第三，专职根据日本公司法第390条第3项规定，监事会必须从监事中选出专职监事，以便进行专门化和针对性的监督。专职监事，不是做其他专职的工作，而是原则上在公司的营业时间中专职于监事的工作。从1981年日本商法进行修改后，就强制要求是大公司的公开公司设置监事会，且监事会中要设置一名以上的专职监事。在日本公司法制定之前，根据商法特例法第18条第2项的要求，全部大公司都要设置专职监事，但是很多公司由于业务规模等原因，并不需要全职监事，所以在公司法制定时，允许股份转让受限的大公司不设置专职监事（参见江头宪治郎《股份公司法（第四版）》〈有斐阁，2011年版〉第496-497页）。由于日本公司法要求监事会中必须要有半数以上的外部监事，所以一般情况下，专职监事都由公司内部人员担任，由于其熟知公司内部的状况，有收集信息时的便利，所以在与外部监事共享信息的过程中，也可以提高监督的实效。监查监督委员是否必须从监查监督委员会中的监查监督委员中选出进行设置虽还在讨论中中间试案第一部分第一中的2之（2）。，但是参考中间试案的其他条款，立法倾向于不设置专职监查监督委员，因为对于董事会决议，监查监督委员作为非业务执行董事拥有一票表决权，更接近设置委员会的公司，因此应将是否设置专职监查监督委员委托给公司自己判断，由公司在章程中进行规定，而不应该在法律上强行规定设置。但是在国际比较上，日本监事制度最大的一个优点就是，在日常的公司运作中，专职监事能够耳闻目睹和监督，并及时给公司提出一定的建议[13]（266），所以专职者有重要的功能，因此在法律上应该必须被设置，当然也包括设置监查监督委员会的公司。如果监查监督委员会也不需要专职者，那么设置监事会的公司中专职监事的必设义务，将成为其在这三种治理模式中有竞争力的第一要素。 四、 启示：公司治理模式的构建不能脱离实际 日本立法在2002年确立了公司治理的选择制后，对这种选择制在实践中运行的效果、是否出现了问题、选择转型的公司数量有多少、选择转型的公司的类型集中在哪些领域等问题都进行了效果的分析，因此在2011年颁布中间试案，对这种选择制进行了改良，又创设了第三种监督模式，即设置监查监督委员会的公司治理模式供企业选择。可见，日本这一次次的改革与重构是在对一个制度进行了效果分析与实践总结后产生的结果。日本此次修法形成了第三种监督模式，即不设置监事会，在董事会中仅设置由多数外部董事构成的监查监督委员会，这样既能解决外部董事不足的问题，也可以顺应世界公司治理的美国化趋势，更能够通过增强董事会的监督职能来提高公司整体的治理水平，这一切都是由公司自身的问题出发而产生的解决方案，并不是为了公司的体制创新而产生的新式的但不实用的机制。其实日本公司法上这三种监督模式的目标是一致的，即通过一个专门的监督机构来监督管理执行人员的行为及公司财务状况，只不过是监督机构的位置及组成不同，是内于公司的董事会还是外于公司的董事会，这牵涉到公司治理的理念及理论的不同，更牵涉到人员配置的不同。这次日本公司法修改创设了第三种监督模式，其实是基于现实赋予了日本公司更大的选择权，日本立法者通过两种模式间的选择权到这次三种模式间的选择权，是想通过这种尝试真正的发现公司的所需及所缺，为公司法制的不断完善做出贡献。 具体到中国的实践来看，由于大部分上市公司都是国有企业，而国有企业的监事会通常都带有很强的行政色彩，起不到真正的监督作用，因此，立法者要求上市公司必须有独立董事，以形成对公司管理执行者的制衡，即现阶段中国上市公司监督机构的安排是监事会与由独立董事构成的委员会并存，并不像日本那样是监事会与委员会由各公司进行选择适用。中国这样的制度安排是否会造成监督资源的重叠，是否会更加促进监督的实现，以及通过这样的制度安排后，公司治理水平是否有了显著的提高等实践效果，都值得我们认真研究。而且之所以在上市公司中施行这种重叠式的监督，是对之前仅有监事会的效果进行了分析总结而得出的，还是直接照搬外国法制，也是一个需要探讨的问题。但总而言之，从实践出发找出解决问题的办法才是真的办法，一切脱离实践的理论有可能不能指导任何实践中发生的问题，公司法作为一门实践性很强的法律，只有注重了实施效果的分析，才会和理论探讨形成良好的互动，才能促进法制建设的良性发展。 〔参考文献〕 [1] 岛岗圣也.公司法务展望和课题[J].商事法务，2011，（1）：101. [2] 太田洋.设置委员会的公司机关设置灵活化及设置监查监督委员会的公司[J]. 商事法务，2010，（11）：16. [3] 河合芳光.关于近期公司法和商行为法制的动向[J].商事法务，2011，（1）：34. [4] 神作裕之.董事会的监督职能的强化[J]. Jurist，2011，（4）：11. [5] 石井裕介，河岛勇太.关于公司治理的修改[J].商事法务，2011，（2）：27. [6] 佐藤敏昭.监事制度的形成和展望——关于大型公开公司中监事监督的課题[M].成文堂，2010. （责任编辑：柯 平） Abstract： The Japanese commercial law sets the choice system of corporate governance when it is revised in 2002. The corporation can choose the supervisory organization as the board of supervisors or as the committee in the board of directors through its articles of association. The third supervisory model is created because the number of using the committee system is just a few from 2002 to 2011. The third supervisory model only needs the general meeting of stockholders and the board of directors which must have the audit committee including three directors and the outside directors are no less than a half. This model covers the shortage of supervisors and excludes the failure factors of committee system in practice， but some counterviews are raised because it is a compromise proposal. The method of legislating and revising corporate law in Japan is worth studying by us. Key words： corporate governance； the board of supervisors； the board of directors； outside director |
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