| 标题 | 解构与重塑：个人劳务致人损害责任 |
| 范文 | 摘 要 个人劳务是指自然人之间的雇佣关系。个人劳务致人损害责任的理论基础是雇主替代责任。雇主替代责任的归责原则是无过错责任。认定个人劳务致人损害责任要求提供劳务者因提供劳务造成他人损害。劳务关系双方当事人对受害人承担的是不真正连带责任。在提供劳务一方存在故意或重大过失的情况下，接受劳务者承担连带赔偿责任后可以向提供劳务者进行追偿。 关键词 雇佣 无过错责任 连带责任 追偿 作者简介：钱钥，南京大学法学院。 中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.250 《侵权责任法》第三十五条 虽对个人之间形成劳务关系可能产生的侵权问题作出了规定，但该规定存在一定的法律空白和法律冲突，如适用范围、构成要件规定得太过简单，对连带责任与追偿权问题则没有规定，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第九条之间存在冲突。 一、理论探源：个人劳务与个人劳务致人损害责任 （一） 个人劳务的内涵与范围 劳务关系在国家规范性法律文件中并无明确定义。个人劳务一般理解为，个人之间因提供劳动服务而形成的法律关系。 罗马法有自由劳务与非自由劳务的区分，广义的劳务关系既包括非自由劳务的雇佣关系，也包括自由劳务的非雇佣关系。 《侵权责任法》第三十四條规定的是用人单位的使用人责任，以及特殊的用人单位责任即劳务派遣责任。根据体系解释，从用工主体的区别上看，第三十五条规定的“个人之间形成劳务关系”即是对个人用工责任的明确，是对第三十四条的补充，均属于具有一定从属性特征的非自由劳务，三者共同构成我国侵权法上的用工责任。之所以第三十五条中的“劳务关系”必须是从属关系的非自由劳务，是因为两大法系国家均以雇佣关系的存在作为雇主替代责任的前提。由此，我们可以得出的结论是，《侵权责任法》第三十五条的“个人劳务”是指自然人之间的雇佣关系。 （二）个人劳务致人损害责任的概念界定及理论基础 1.个人劳务致人损害责任的概念 个人劳务致人损害责任，是指在个人之间形成的劳务关系中，提供劳务者因执行劳务活动，造成他人损害，由接受劳务一方承担替代赔偿责任的特殊侵权责任 。个人劳务致人损害责任为特殊的雇主责任，属于替代责任。 2.个人劳务致人损害责任的理论基础 个人劳务致人损害责任作为自然人雇主责任，其理论基础应参考雇主替代责任。雇主承担替代责任的根本原因是，雇员从事的雇佣活动体现了雇主的意志和利益，雇主的经济实力一般又强于雇员，从最大程度弥补受害者损失，实现现代民法加强对人身权和弱势群体利益保护的基本功能的角度考虑，由雇主对雇员的侵权行为承担损害赔偿责任。 二、实证解构：比较法视野下个人劳务致人损害责任的认定 个人劳务致人损害责任的成立，需要对归责原则、构成要件进行解构，解构过程也是连带责任和追偿权制度设计合理性分析的基础。 （一）归责原则 在雇主替代责任中，归责原则决定该责任类型的构成要件、举证责任分担、免责事由等重要问题，成为该制度的基石 。 个人劳务责任的归责原则，《侵权责任法》第三十五条并未明确规定。学界有两种观点，一种是王利明主张的无过错责任，另一种是梁慧星、杨立新主张的过错推定责任。本文赞成无过错责任的归责原则。首先，从文义解释的角度看，法律条款中未明确规定接受劳务者尽到选任、监督义务可以免责，即应理解为无过错责任。其次，从立法者的本意来看，其设计用工责任，就将其定位为无过错责任，只要被用工者的行为符合侵权行为的构成要件，用工者就应承担替代责任 。再次，无过错责任的适用避免了另两种归责原则不具有实际操作意义的弊端。最后，《人身损害赔偿解释》第九条亦未规定雇主举证免责，且实施以来实务中长期依无过错责任适用。从保证法律体系一致性的角度考虑，个人劳务责任亦应适用无过错责任。 （二）个人劳务致人损害责任的构成要件 雇主替代责任的构成要件与其归责原则之间关系密切，不同的归责原则决定了相应的构成要件。与无过错责任相适应，个人劳务致人损害责任的构成要件主要包括以下几项： 1.接受劳务者与提供劳务者之间存在雇佣关系 个人劳务关系即个人之间的雇佣关系，实务中依照一般雇佣关系的判断标准进行认定即可。 2.提供劳务者的行为须承担侵权责任 个人劳务致人损害责任属于替代责任，自然人雇主承担责任的前提是雇员的行为构成侵权并应当承担侵权责任。 3.提供劳务者因提供劳务造成他人损害 雇员必须是在从事雇佣活动中的“职务行为”时造成他人损害，这是雇主责任成立的关键因素。关于“职务行为”的认定，笔者主张将行为人的主观意思与行为的客观性质结合起来判断，即雇员在主观上认为是为了维护雇主的利益，客观上其行为与雇主的利益亦不存在不合理的联系，即可认定为职务行为。 三、理性建构：法律冲突下个人劳务致人损害责任承担的制度设计 对个人劳务致人损害责任的分析，最终落脚点还应在于责任应由谁来承担。 （一）法律冲突下的司法选择 《侵权责任法》第三十五条并未规定提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方与因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方应承担连带赔偿责任，并对后者享有追偿权。而《人身损害赔偿解释》第九条对此均进行了规定。两者似乎产生了法律适用上的冲突。 关于两者的关系问题，《侵权责任法》第三十五条与《人身损害赔偿解释》第九条应结合适用。接受劳务者承担无过错责任，但是当提供劳务者因故意或重大过失致人损害时，应与接受劳务者承担连带赔偿责任。接受劳务者承担连带赔偿责任后可以向提供劳务者进行追偿。从立法者本意来看，追偿权是被认可的。立法者未规定追偿权是因为什么情况下可以追偿，情况比较复杂，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。 （二）连带责任法理上的可能性分析 我国连带责任实行法定主义，只有在法律明确规定的情况下才能成立。我国学者认为，劳务关系双方当事人对受害人承担的是不真正连带责任。不真正连带责任的运用由法院在裁判過程中根据案件的不同法律关系的竞合情况而定，从而无需法律对此明文规定 。提供劳务者对受害者承担责任是基于侵权关系，接受劳务者对受害人承担责任是基于雇主替代责任，两者产生的原因、请求权基础并不相同，劳务关系双方对受害人承担不真正连带责任，由法院根据案情酌定。需要注意的是，不真正连带责任仅在提供劳务一方存在故意或重大过失时产生。 （三）劳务关系双方的诉讼地位 从受害人的角度看，其选择被告时，并不考虑提供劳务一方对损害的发生是否存在故意或重大过失。因为实际诉讼是一个由未知探索已知的过程，受害人起诉只需符合民事诉讼法规定的起诉条件即可，最终提供劳务者是否存在过错，认定为不真正连带责任还是雇主单独责任，都需要经过审理过程来查明。根据《侵权责任法》第十三条规定，受害人可以择一选择，也可以二人为共同被告。 当然，在受害人仅起诉雇主的情况下，如果作为直接侵权人的雇员不参加诉讼，不利于查清雇员的行为是否构成侵权，也不利于查清雇员的主观过错。原则上应将雇员列为无独立请求权的第三人。 （四）追偿权的制度设计 不真正连带债务中，数个责任人可分为中间责任人与最终责任人，后者又称终局责任人。中间责任人履行完债务后可向终局责任人主张赔偿责任 。但如果履行义务的是终局责任人，则其之后不可以再向中间责任人主张追偿。在提供劳务一方存在故意或重大过失的情况下，适当考虑其经济状况和接受劳务一方的受益情况，结合具体案情，可能由提供劳务者承担全部或部分赔偿责任，由接受劳务者承担剩余份额的责任。在接受劳务一方应承担全部赔偿责任的情况下，其为终局责任人，在履行义务后不可向提供劳务一方主张追偿，而如果提供劳务一方首先履行义务，可以向接受劳务者全额追偿。 注释： 《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 杨立新.侵权法论（第四版）.人民法院出版社.2011年版.第499-500页. 姜沣格、刘勇.论雇佣人赔偿责任.株洲工学院学报.2003（1）. 全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社.2010年版.第131页以下. 黄松有主编.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解和适用.人民法院出版社.2004年版.第132页. 杨立新.论不真正连带责任类型体系及规则.当代法学.2012（3）. |
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