| 标题 | 浅议涉外股权代持还原 |
| 范文 | 摘 要 涉外股权代持是指名义股东或隐名股东中一方或双方具有涉外身份的股权代持。相对于一般的股权代持，涉外股权代持因涉及外商准入及其他持股限制等情况，其股权代持还原的条件较为严格。在外商投资企业的设立及变更的监管思路已经发生重大变化的同时，适用涉外股权代持还原的条件也应当发生转变，但我国司法判例未形成统一意见，为涉外股权代持还原带来众多的不确定性。 关键词 涉外 股权代持 还原 作者简介：杨中硕，广东万诺律师事务所合伙人，律师，研究方向：公司法、证券法。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.282 股权代持，也称隐名投资或假名出资，是指名义股东根據约定代替实际出资人成为公司股东，登记于公司登记机关，并在公司章程、股东名册等公司文件当中显名，代实际出资人履行股东权利义务，名义股东并未实际出资。而涉外股权代持，则是指名义股东或隐名股东中一方或双方具有涉外身份。 一般而言，股权代持的原因可以总结为以下几种情况：（1）扩充股东数量；（2）规避外商投资限制；（3）规避竞业限制；（4）实际出资人不愿显名；（5）借用名义股东的实力；（6）特定的资产配置需求。而规避外商投资限制是涉外股权代持中的常见原因。 针对股权代持关系及还原的法律效力问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释三》”）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” 在司法实践中，《公司法解释三》第二十四条成为股权代持还原的重要依据。就一般的股权代持还原而言，若代持协议不存在导致合同无效的情形，同时得到其他股东半数以上同意，在法院层面一般可以支持公司、隐名股东有义务去办理相关变更手续的诉讼请求。 而涉外股权代持还原的情况则要更复杂一些，主要体现在以下两大方面： 一、涉外股权代持涉及无效的情形 如前述前文所述，涉外股权代持往往是为了规避外商投资限制而采取的持股安排，通常符合《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。曾经引发轰动的香港华懋金融服务有限公司委托中国中小企业投资公司代持民生银行股权纠纷案件就是典型例子。在历经10年官非之后，最高人民法院作出了终审判决：双方的委托代持关系因违法而无效，中企投向华懋集团返还40%的股票价款和分红。最终，华懋公司失去了股东资格，中企投则失去了志在必得的部分预期利益，并招致舆论的道德拷问，该案导致了两方当事人的“双输”局面。 再举一例，在杨金国、林金坤股权转让纠纷案（（2017）最高法民申2454号）中，最高院认为，杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。因本案双方协议虽认定为无效，但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故杨金国要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但杨金国可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。 由此可见，若涉外股权代持涉及规避外商投资限制，还原代持的请求难以得到支持，而如何分配投资股权利益及其他收益仍未有关成熟的司法实践指引。 二、涉外股权代持还原需要取得外商投资企业审批机关的同意 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《外资企业纠纷若干规定》”）第十四条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外： （一）实际投资者已经实际投资； （二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份； （三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。” 上述第（一）、（二）项条件容易理解，也易于操作，其思路与《公司法解释三》第二十四条规定较为一致，在此不赘述。但是，如何适用“人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意”在实务操作就有争议了。 2016年10月前，我国对外商投资领域实行严格的准入管理和逐案审批制度，存在大量涉及外商投资企业设立、变更、股权转让和其他相关事项的配套法规规章。按照当时的法规要求，取得《外商投资企业批准证书》需要提交指定的法律文件，流程较长。在涉外股权代持还原的情形中，在股权代持已经发生纠纷的情况下，要求争议各方在诉讼期间提交外商投资企业审批机关指定的文件并获得批准，以此作为股权代持还原的前提条件，可能性较小。因此，在这一时期，涉外股权代持还原得到法院支持的案例极少。 2016年10月商务部正式颁布并实施《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，我国外商投资企业的设立及变更正式推行外资备案制 。2017年7月，《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》以及《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》相继出台，进一步将不涉及特别管理措施（负面清单）和关联并购的外资并购（即《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）规定的外国投资者并购境内企业，境外上市项目常见）纳入备案管理范畴，中国外商投资领域全面步入“准入前国民待遇+负面清单”时代。 因此，在外商投资企业的设立及变更的监管思路已经发生重大变化的同时，适用涉外股权代持还原的条件也应当发生转变。笔者拟结合司法实践中的两则案例对以上问题作一探讨。 在CHINA CARPET HOLDING LTD与江苏瑞鹏投资有限公司股东资格确认纠纷案（（2017）苏04民初56号）中，江苏省常州市中级人民法院认为，举办外商企业、中外合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对相关条文规定的设立外商投资和变更相关事项需要审批的，改为适用备案管理。因此，外商投资企业的设立或股东变更不再需要征得外商投资企业审批机关的同意。据此，原告CHINA CARPET HOLDING LTD主张其是被告江苏瑞鹏投资有限公司的股东，法院予以支持。笔者认为该判决很好回应了外商投资企业的设立及变更的监管变化，进一步明确有效的股权代持协议应得到法律的保护。 而在类似的案例中，有的地方法院则采取了保守的态度。在林雅瑜、中山市思力源电子科技有限公司股东资格确认纠纷案（（2018）粤20民终447号）中，一审广东省中山市第二人民法院认为，思力源公司注册登记的股东肖云辉为内地居民，思力源公司系内资有限公司，并非外商投资企业，但外商投资企业的隐名股东要求确认其股东身份，尚且需要符合上述条件（指《外资企业纠纷若干规定》第十四条，下同），内资企业的境外隐名股东要求确认股东资格关系到内、外资企业性质的转换，也应至少符合上述条件，在无其他法律明文规定的情况下，本案应参照上述司法解释的原则处理。现经向审批机关中山市商务局函询意见时，审批机关对此并未明确表态同意，故法院不应确认林雅瑜在思力源公司的股东资格。 综上所述，林雅瑜诉请确认其为思力源公司股东并要求变更股权登记手续，缺乏事实及法律依据，不予支持。二审广东省中山市中级人民法院认为，思力源公司系经登记的内资公司，林雅瑜系香港特别行政区，林雅瑜以实际出资人身份要求变更思力源公司的股权变更登记必然涉及思力源公司由内资公司变为外资公司的公司性质的变更；而思力源公司作為独立的民事主体，是否需要变更公司性质及股权应由其股东决议，并依照公司法和公司登记法规所规定的程序进行，林雅瑜直接以实际投资人身份请求变更思力源公司工商登记的股东和公司性质无法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。笔者认为，外商投资企业的设立及变更的监管思路已经发生重大变化的情况下，对《外资企业纠纷若干规定》第十四条第三项的理解应当相应变化，人民法院向审批机关征询意见是较为可取的方式，而征询意见的内容亦应当限于涉案企业的股东变更是否需要取得审批。若涉案企业的股东变更仅适用备案管理，则应认定满足《外资企业纠纷若干规定》第十四条第三项条件。同时，在思力源公司是一人公司的情况下，由于案中的名义股东肖云辉明确表示不同意将思力源公司股东变更为林雅瑜，一审和二审法院将其认定为“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意”的做法，笔者认为该认定方式值得商榷。 由此可见，涉外股权代持还原需要同时符合《公司法解释三》和《外资企业纠纷若干规定》规定的条件。而前述两项司法解释在实务中，各地法院的态度也极不统一，做法各异，为涉外股权代持还原带来众多的不确定性。 最后，需要特别指出的是，在存在股权代持的投资安排中，各方基于友好合作，前期阶段相关各方都比较容易理解及配合。如果等到发生争议及纠纷，有利益冲突时，再去补签有关文件或办理有关手续，基本无法得到各方支持，而且容易导致公司僵局的情况发生。因此，就避免股权代持纠纷的角度而言，笔者特别提醒，名义股东、隐名股东应当提前准备好还原股权代持所需的法律文件。如果条件允许，则双方与公司的其他股东之间应当签署一份协议、决议或类似的文件，由所有其他股东（包括其承继者）知悉并认可该代持安排，并不可撤销地同意隐名股东有权转化为显名股东。 注释： 吴晔、罗漪.备案制下，外商来华投资怎么玩？.[2018-09-26].https：//www.kwm.com/zh/knowledge/insights/game-rules-are-changed-for-foreign-investment-20170810. |
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