| 标题 | 越法裁判的可能、形式与根据 |
| 范文 | 孙海波 内容摘要：司法裁判的形式合法性，源自于法官在裁判过程中对于既有法律的遵守。然而随着实践的发展，法官应受法律拘束的刚性要求在逐渐松动，出现了一些无法再继续严格贯彻这一信条的情形，法官为了填补既有法律之空缺以及寻求公正的个案裁决，迫不得已而偏离既有法律标准作出裁判。此种偏离有内在的正当性根据，其显然并不是法官任意而为的，它的行使会受到诸多方面的限制，从而确保这种表面上偏离法律的司法裁判活动其实在实质上是为了向既有法律更好地回归。 关键词：法官受法律拘束 司法偏离 法律漏洞 法律续造 个案正义 中国分类号：DF82? 文献标识码：A? 文章编号：1674-4039-（2019）05-0147-160 “法官应受法律拘束”在过去数百年间一直主导着学术讨论和司法实践，其背后必定有着深刻的理论背景和现实因素。然而，我们也看到，实践中疑难案件的频繁发生，法律（法典）体系所暴露出的局限和不完美，社会科学的理论和方法对于法学的入侵，对这一古老的法律信条提出了挑战，尤其是人们开始怀疑其是否有自己内在的限度，是否在任何情况下我们都一概要求法官应受法律拘束？当根本没有现成的法律可供裁判所适用时，法官又如何能够做到受法律的拘束？当严格遵循既有法律裁决案件导向一个不正义的结果时，法官仍然要受法律的拘束吗？所有以上这些情形为法官偏离法律裁判创造了可能，由此我们转向了一个新的课题：即为了在个案中追求正当的裁判，法官不得已需要偏离既有的法律。但是，难题在于，这种偏离由于在形式上违背了法官应受法律拘束的要求，而难以直接获得其形式上的正当性。但是，这种偏离在实践中的确又是客观发生的，而且对于司法的发展而言在某种程度上又是必要的。那么，我们应如何来证明其正当性呢？ 对于大多数人来说，法官是否可以偏离法律进行裁判（也即“越法裁判”）依然是一个相对陌生的话题，人们由于习惯于法官应守法裁判的教导，会下意识地将背离法律的裁判行为当作是非法的举动而加以拒斥。笔者将论证，法官事实上可以偏离法律正当地进行裁判。偏离法律固然是一种常见的、客观的现象，但是偏离法律如何能够“正当地”進行裁判就是一个非常值得探讨的问题，这关系到以此种方式进行裁判的根本合法性，对此笔者试着给出自己的说明和证明。一、“法官受法律拘束”的教义意涵 司法权就其一般性质而言是一种判断权，其最直接和最根本的目的在于解决纠纷，而法官的职责在人们看来就是要依照先在的、既有的法律作出判决。法官应受法律拘束在过去数百年一直是一个非常强大的法律信条。关于法官受法律拘束的讨论可以有多重视角，包括但不限于：从规范性的立场来看法官是否应该受到法律的约束？从描述性的立场分析法官在实践中是否或者在多大程度上受到了法律的约束？以及从一种法政策的立场来检讨严格依照法律而作出的裁决是否一定是好的裁决？ 〔1 〕对于一项关于法官应受法律拘束的全面研究来说，以上三个视角固然都是很重要的和不可或缺的，但就笔者所关心的主题而言，主要是以规范性的视角来梳理法官应受法律拘束发展历史，揭示其在不同发展阶段所可能具有的不同意涵。沿着从概念法学到评价法学的路子我们来探究法官受法律之拘束的历史谱系，分析在这几个不同的发展阶段中法官与裁判之间关系的发展变迁。与此同时，笔者所关心的另一个重要问题是，如果法官应受法律拘束这一信条推向到一种极致会导致什么样的后果？换言之，法官应否绝对地、一以贯之地、严格地受法律的拘束？如果不松动这一信条对于法官的要求，那么对于法官偏离法律进行裁判的讨论也将无从谈起了。 （一）法官受法律拘束的历史谱系 当我们讨论法官受法律拘束时，这里的“法律”所指的究竟是什么？仅仅指示的是成文法或制定法，还是将普通法或判例法也包括在内？如果说法官仅仅只受制定法的拘束，那么人们马上会提出质疑，难道普通法之下的法官就可以不受法律的拘束吗？需要说明的是，在当今的英美法系国家，成文法立法速度和数量都丝毫不逊于大陆法系国家。〔2 〕 对于法官是否应受制定法的约束，或者法官何时能够超越既有制定法，是法学方法论的一个重要议题。这个问题的核心就在于司法裁判与法律之间究竟是一种怎样的关系，对此大致可以形成三种基本的学术立场：第一种立场认为，法律与司法裁判之间是一种严格的决定和依赖关系，现有的法律可以为一切法律问题提供答案，法官决不能超出既有的法律来裁决案件。第二种立场则就法律与裁判之间的关系持一种消极和怀疑的态度，主张法官不应受既有法律的拘束，他可以自由地从事法律的发现与创造活动。第三种立场则相对较为温和一些，它主张在原则上法官应当受到法律的拘束，但是当法律出现漏洞或不公正时，法官可以打破应受法律拘束的要求。由此，我们来反观历史上围绕这一问题曾经出现过的一些重要理论思潮，概念法学是第一种立场的典型代表，而自由法学明显地属于第二种立场，利益法学和评价法学则可以被归为第三种立场。 概念法学给人们留下的印象并不十分美好，它通常是一种机械法学的代名词，时常被贴上认识论和逻辑上幼稚、价值混乱、与生活隔绝等标签。〔3 〕它是由19世纪中后叶德国的潘德克吞法学演化而来的，潘德克吞法学主要是指经由法学家主导而形成的学说法体系，在普赫塔之后潘德克吞法学被称为概念法学（准确说是前期概念法学），在《德国民法典》之后又出现了后期概念法学。〔4 〕概念法学的基本主张大体上有这样几个方面：其一，法律是完美和无漏洞的体系，法律人无需从事任何漏洞填补方面的工作。其二，将法律建立成一种概念金字塔结构，“法律家应该透过所有——参与其中的——中间环节向上与向下‘追寻概念的来源，质言之，应该清楚地向上一直追溯每个法的‘来源到法的概念，再从这个最高的法的概念向下推导直达个别（主观的）权利为止”。〔5 〕其三，颠倒方法，也称逆向论证，是指从以建构方式获得的普遍概念，可以相反地再推导出特殊的概念与法条。〔6 〕有一点现在应当很清晰了，概念法学在“法官是否应受法律拘束”这个问题上的立场非常强硬，恰如温德沙伊德所主张的，法官应“在法的严格轨道上徜徉”以保障正义，〔7 〕之所以如此，是因为法律本身是无漏洞的、圆满的，根本不为法官偏离既有法律创造任何的可能。 在19世纪末期、20世纪初期的欧洲大陆，掀起了一场反对概念法学的运动，后来人们将这场运动称作为自由法学运动。它倡导法律的多元化，特别强调在现实生活中产生于社会交往的活法，反对僵化、机械和保守的法律适用，主张法官可以自由地发现法律和自由地作出裁决。其最为核心的一个主张在于制定法是存在漏洞的，一如自由运动法学的先驱惹尼所言，法律在外观形式以及实际效果方面都存在限制，因此它不可能为所有的法律问题都提供答案，〔8 〕如此一来“漏洞论”便对法官应受制定法拘束的传统提出了挑战。这里我们面对这样一个问题，即国家的制定法与社会中的活法之间是什么关系？如果实际生活中起主导作用的是活法，那么将会给法官受制定法拘束带来致命的打击。惹尼采纳了交叉说，认为借助活法可以弥补制定之漏洞，同时他又强调司法裁判的起点应当是制定法规则，只有当制定法用尽之时法官方能转而求助于活法。〔9 〕埃利希的观点则有所复杂，最初他主张用活法取代国家的制定法，后来他又转向了交叉说，开始承认制定法对法官的拘束性，〔10 〕自由法学运动的另一擎旗手康特洛维茨也坚持交叉说，并主张只有在以下三种情形下法官才可进行自由裁决：（1）制定法未能对案件提供答案时，（2）立法者如果现在来处理这个问题他不可能做出与立法当时一样的决定，以及（3）出现了复杂、疑难案件。〔11 〕借此我们可以发现自由的法律发现和自由的法律裁决其实并不是自由的、任意的，〔12 〕仅当制定法难以应对眼前案件时法官才可以偏离制定法。尽管自由法学对法官偏离制定法提出了一些限制，但总的来说它过于倚重制定法之外的活法，因此法官只要打着追求活法的名义便可以相对自由地偏离制定法。 在法官受法律拘束这个问题上，利益法学和评价法学这两个法学思潮值得特别注意。从产生时间上来看，利益法学产生于概念法学和自由法学之后，而评价法学则又产生于利益法学之后，并且至今在欧陆法学尤其是德国法学中仍然有一席之地。耶林开创了利益法学，他认为真正创造法律的是目的和利益而非概念，而黑克则进一步将利益法学推向高峰，他认为利益较之于概念法学至少有两个方面的不同：一方面，法律不再是概念演绎而是立法者在不同的、相互竞争的利益之间进行权衡和协调的结果;另一方面，法律适用不再是单纯的“运用概念计算”，而是一种游走于不同利益之间的评价活动。〔13 〕利益法学通过引入利益概念和法律漏洞的主张，从而将自己与概念法学划开界限，而在法官是否受法律拘束的问题上它也试图和自由法学拉开距离。〔14 〕在利益法学者的眼中，法官受法律的拘束其实是一项很强的宪法要求，〔15 〕法官对利益的探究和评价要以法律作为基础和根据，他要受到制定法所蕴含的价值判断的约束。利益法学一方面固守法官应受法律之拘束的古来传统，另一方面也主张在一定条件下法官可以“违背制定法正当地裁判”。黑克认为，容许法官更正法律的最主要情形是立法者未能正确地表达事实关系，除此之外还包括立法之后出现价值判断的偏差、基于法典编纂错误而生的制定法命令错误等情形。〔16 〕这也进一步印证了利益法学对待法官应否受法律拘束这个问题所持的立场。 较之于概念法学和自由法学，利益法学已经有了很大的进步，它能够较好地在“法律拘束”与“个案正义”之间寻求一种平衡。利益法学既反对概念法学的空洞和僵化，也反对自由法学的散漫和任意，此外它也不赞同自然法学所主张的抽象权利，因此它具有很强的实证主义法学色彩。第二次世界大战以后，随着古典自然法学的复兴以及人们对于价值之呼求的高涨，一种新的法学形式——评价法学，也被称作价值法学——应运而生。利益法学虽然重视利益，但是其倡导者对于何为利益却各执一词，同时他们还犯了一个更为严重的错误，即将利益自身既当作评价客体，又当作评价标准来看待。正如拉伦茨所言，利益“有时是促使立法者立法的原因，有时是立法者评价的对象，有时甚至是其评价准则”。〔17 〕评价法学的出现恰恰就是为了解决在利益法学中具体价值评价标准缺位的难题，在这个意义上法律适用的核心乃在于评价，即便是单纯的涵摄（将案件事实归摄于法律构成要件的事实）也暗含着价值判断。那么紧接着问题就来了，在出现不确定概念、概括条款、法律漏洞的情形下，法官须凭借价值判断来进行法律解释和法律续造活动，那么这里如何协调法官的个人（主观）判断与立法者的（客观）价值判断，以至于会得出结论说“法律的内容取决于法官在个案中的裁判，在我们的法律传统中所建立并且规定在宪法中的要求——法官受法律的拘束，根本无法实现，所谓的法律支配只是一种幻想。” 〔18 〕事实上，评价法学的核心就在于论证价值判断的客观性，法律适用中的价值判断必须以立法者或法律的评价为基础，正如Westermann所主张的：“法律所规定的利益评价是有拘束力的，这种受法律评价因素的拘束，是法官受制定法拘束的固有的本质内涵。因此法官判决时必须依照这样的本质适用法律的评价，而不是自己的评价。” 〔19 〕即便是法官所从事的法律续造亦须符合整体的法秩序，而不得任意为之。 （二）法官受法律之拘束的限度 法官应受法律拘束，这个原则的形成和出现是必然的，在制定法和立法盛行的时代尤是如此，在立法、行政和司法三权分立的政制体制下具有难以撼动的地位。它所具有的维护法律的稳定性、确定性等诸多美德，也令其自身产生了巨大的魅力。加上前面笔者刚刚所讨论的支撑该原则存在的种种理由，似乎会给人们带来一种这样的印象：我们应当毫无犹豫地、一以贯之地坚持和执行该原则，法官似乎在任何情况下、基于任何理由都不得背离该原则的要求。其实，这个问题在较深的层面所涉及的是法官应受法律拘束的限度。在理论层面，法官严格受法律拘束的观念一直都是比较盛行的，曾几何时它被司法机关奉为“金科玉律”。正如德国法学家OskarBürow所指出的：“在法治国没有任何权力可以超越国家的立法权，或与之平起平坐。……制定法对法官的约束力是无例外的，是我们国家秩序的无保留的基本原则，也是我们整个法秩序的最强大保障。……即使实施制定法的命令从根本上违反法官的良心，……也不能改变制定法的强制约束力。” 〔20 〕从前面对这一原则的谱系性考察中也能看到，除了概念法学坚持这种绝对的观点之外，自由法学、利益法学和评价法学所主张的都是一种较为宽松的观点，尤其是在自由法学那里这一原则得到了最大限度的放松。总的来说，在法学发展的历史长河中法官应嚴格受法律拘束的理念在慢慢走向衰落。 法官严格受法律之拘束的要求在逐渐松动，这已经是一个不争的事实，然而问题的关键在于它为何会被突破（无论被突破到何种限度），对此值得我们加以注意并认真研究。二、裁判对法律的偏离及其表现 法官应受法律拘束从绝对走向相对，其对法官的严格要求也在松动。恰如考夫曼所言：“时至今日，已无人再将法官视为一个制定法的自动机器，认为只需阅读完整的法律规定，就可由此纯粹演绎地推导出判决。长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。” 〔21 〕而这为裁判偏离法律从根本上创造了可能，同时这也为法学研究开启了一个新课题。我们将首先弄清楚裁判偏离法律的含义，以及它与相近概念的确切界限在什么地方。在此基础上，讨论实践中法官偏离法律进行裁判所可能采纳的几种形式，以此增进人们对于裁判偏離法律的认识。 （一）从“索拉娅案”说起 在德国法律史上有个十分著名的案件，法官突破了当时的法律规定但最终却作出了正当的判决，这就是索拉娅案，该案正式确立了由侵犯一般人格权之非物质损害的金钱赔偿。其基本背景是这样的：〔22 〕索拉娅于1932年出生于伊朗，并于1951年嫁给了伊朗年轻的国王巴列维，然而索拉娅王后由于不能生育结果导致这场婚姻仅仅只持续了七年。随后索拉娅的父亲出任伊朗驻德国大使，索拉娅便随父母一同到德国生活，索拉娅的特殊身份加上与国王的离婚使其很快成为德国新闻媒体关注的焦点。1961年4月底，德国《世界报》出版社下属的一份周刊刊登了一篇题为《索拉娅：国王不再给我写信》的报道，其中部分内容为一名记者与索拉娅的访谈记录，然而事实上并没有记者采访索拉娅，而那部分内容基本上完全是杜撰的。于是，索拉娅将出版社和撰写这篇报道的记者一并告上了法庭。一审法院以侵害一般人格权为由判决被告赔偿15000马克。被告不服上诉，并且直到联邦最高普通法院的三审一直都维持了原判决。最后，原审被告提起了宪法控告，〔23 〕联邦宪法法院最终认定法院判决不违宪。 在《德国民法典》（下称“民法典”）中并没有明确规定对于侵害一般人格权的非物质损害的赔偿。从德国当时的法律来看，与此相关的法律条文主要是两条，《民法典》第253条规定：“只有在法律明确规定的情况下，才能因财产损害以外的其它损害而请求金钱赔偿。”第847条规定：“因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。” 〔24 〕仔细观察这两个条文我们会发现，它们是针对非物质损害的金钱赔偿，并且从立法技术上看采取的是（列举）排除式的规定，它所要保护的客体仅限于第847条所列举的那几类，显然“一般人格权”并不在那几类客体的范围之内。也就是说，现有法律对于“一般人格权”之非物质损害的金钱赔偿未作出规定。在应对侵犯一般人格权案件的审判实践中，最初法院曾尝试类推适用第847所规定之“精神痛苦抚慰金”，但是这么做显然是背离了第253条之适用前提性规定。后来在此基础上判决思路有所改进，结合《基本法》第1条及第2条第1款之规定，〔25 〕清楚地肯认一般人格权之法律地位，在一般人格权受到非物质损害时如不赋予金钱赔偿，使得人格权保护的条款形同具文，故类推适用《民法典》第847条之规定符合立法目的以及宪法价值秩序。 （二）法官偏离法律之界定 法官应受法律拘束是司法实践的常态，而偏离或背离法律进行裁判则是司法实践的例外状态。以上所介绍的索拉娅案是德国法治实践中法官偏离法律正当裁判的一个典型特例。可以说，法官偏离法律进行裁判是各国司法实践中的一个普遍现象，这方面的例子还有很多。在正式讨论裁判偏离法律的相关问题之前，我们首先需要弄清楚它的基本含义。为行文方便，笔者会以“司法偏离”来指代“裁判偏离法律”，它是一个与法官受法律拘束相对应的概念。当讨论法官依法裁判或法官受法律拘束时，大多数时候我们所指的是法官应依照既有的法律规则来裁判案件，当然也包括个别时候法官直接诉诸法律原则进行裁判。如此一来，司法偏离在一定程度上就意味着对既有法律的叛离、违背乃至突破。但总的来说，司法偏离主要包含两层意思：其一，对于某个问题存在着相应的法律标准，但由于此标准本身有问题或有缺陷（比如违背一般正义原则），为了追求公正法官不得已而偏离该法律标准;其二，对于某个法律问题压根就缺少相应的法律来调整，而法官又被迫要求作出一个公正的裁决，他表面上虽然偏离了法律，实际上却发展或续造了既有法律。接下来，我们先来区分与司法偏离相近的几个概念。 1.司法偏离与自由裁量权 司法偏离从本质上讲，是在个案裁判中法官对于公正之法的发现、选择和追求，在一定程度、幅度和范围内的选择、判断权恰恰是司法偏离与自由裁量权所共享的主要特征，它们两者都不属于严格地依照法律进行裁判，而是不同程度地有别于严格的依法裁判，以至于某些学者在讨论法官偏离法律时说：“当某个（司法）角色所规定的目标与其所规定的手段相冲突时，这种角色便使相关主体采取行动，包括授予一种较为宽泛或狭窄的自由裁量权。” 〔26 〕同时我们也应看到，尽管司法偏离与自由裁量权有诸多相似之处，但两者仍然存在着本质性的差异，必须将其区分开来。德沃金曾区分过两种不同意义的自由裁量权，〔27 〕其中弱意义的自由裁量权是指法律本身所适用的模糊性术语、概括性条款等给法官决定或判断留下空间，一个比较典型的例子是我国《刑法》第13条关于但书之规定，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，什么是“显著轻微”？什么是“危害不大”？此类概括性术语给法官的判断留下了自由裁量的空间，但是无论这种裁量权的空间有多大，它都不能突破既有的法律规定，可以说弱意义的自由裁量权是一种在法律所认可的范围内的自由裁量。相比之下，强意义的自由裁量权主要是指法官在法律空白处发展和续造法律，它在本质上已经突破了原有法律的规定，构成了对原有法律规定的偏离，在这个意义上它与司法偏离的涵义更为接近。 |
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