| 标题 | 互联网企业独家交易行为的反垄断法分析 |
| 范文 | 摘 要：互联网领域大量涌现的独家交易行为可能触犯以公平、自由竞争为理念的反垄断法，并减损消费者的经济福利，因此，有必要对其进行反垄断法规制。由于立法的滞后以及理论研究的不足，对该类行为的事实判断与违法性认定均存在较多困境，制约了对该类行为的有效规制。借鉴后芝加哥学派的“反托拉斯理论”，结合互联网行业的市场竞争特点，可以从行为主体和客观方面两个维度对该类行为进行事实判断：行为主体为具有市场支配地位的互联网企业，客观方面实施了反垄断法意义上的独家交易行为。基于该类行为对竞争的二重效应，建议适用合理原则进行违法性认定，综合考量行为目的、市场进入壁垒、技术创新、消费者福利、经济效率等因素。 关键词：互联网企业；独家交易；反垄断法 中图分类号：DF414 文献标识码：A 一、问题的缘起 随着互联网经济的蓬勃发展，互联网企业滥用市场支配地位实施的独家交易行为日益增多，且有愈演愈烈之势。从1998年“美国司法部诉微软案”1998年5月18日，美国司法部和20个州的总检察官联合对微软公司提起反垄断诉讼，对微软公司提出6项垄断指控，有2项涉及微软公司实施独家交易行为，即与因特网服务商和在线服务商签订排他性协议，与因特网内容服务商签订排他性协议。该案轰动全球，被称为“跨世纪的审判”。 、2009年“纽约州政府诉英特尔公司案”2009年11月3日，纽约州首席检察官Andrew Cuomo起诉英特尔公司，控称英特尔公司为了垄断微处理器市场，巩固其市场支配地位，通过贿赂或胁迫等手段，要求戴尔（Dell）、惠普（HPQ）等PC制造商使用英特尔的微处理器，而不采用其竞争对手AMD公司的产品。 和2011年“奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位案”2011年11月15日，北京奇虎科技有限公司向广东省高级人民法院起诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位，其中涉及被告的“产品不兼容”行为（即用户要么选择QQ软件，要么选择360杀毒软件）涉嫌独家交易行为。 等众多案件即可窥见一斑。由于交叉网络外部性、消费者锁定效应等互联网市场新特征的影响，互联网企业实施的独家交易行为相较于传统企业的独家交易行为而言，不仅隐蔽性增强，许多时候不需要与交易对方达成公开的独家交易协议，通过技术措施即可间接强制实施独家交易行为，而且危害性更大，既可能提高相关市场的进入壁垒，阻碍互联网行业的技术创新，也可能降低经济效率，减损消费者的经济福利，因此，有必要对此类行为进行反垄断法规制。但是，由于以下原因，现行反垄断法尚无法对该类行为进行有效规制：首先，从立法来看，虽然我国《反垄断法》《中华人民共和国反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”、美国《谢尔曼法》美国《谢尔曼法》第1条规定：“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款，或3年以下监禁，或由法院酌情并用两种处罚。”第3条规定：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋、用来限制美国准州内、哥伦比亚区内，准州之间、准州与哥伦比亚区之间，哥伦比亚同各州间，准州、哥伦比亚区与外国间的贸易或商业是非法的。任何签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。” 和《克莱顿法》美国《克莱顿法》第3条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国准州内、哥伦比亚区及美国司法管辖权下的属地及其他地域内使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”、欧盟《欧共体条约》等 《欧共体条约》第81条第1款、1996年的《关于垂直限制的绿皮书》、《独占销售和独占购买协议的集体豁免条例》（2790/90）以及《准则2000》是专门针对独家交易的立法。 诸多反垄断立法都对独家交易行为作了规定，但这些规定主要针对传统市场的独家交易行为，忽略了互联网企业独家交易行为往往没有达成独家交易协议的现实情况，故在规制互联网企业独家交易行为时，容易产生事实判断不科学的问题。若坚持适用界定传统独家交易行为的方法来界定互联网企业的独家交易行为，则可能出现较多疏漏，放纵部分以隐蔽方式实施的独家交易行为。其次，从学界研究情况来看，虽然国内外关于滥用市场支配地位行为法律规制的研究文献比较丰富，但专门研究独家交易行为的文献较少，而从反垄断法视角针对互联网企业独家交易行为进行专门剖析的文献可谓阙如，难以适应实践之需求。鉴于此，本文拟针对互联网企业独家交易行为的特殊性，通过借鉴后芝加哥学派的“反托拉斯理论”，运用比较的研究方法，从反垄断法的视角对互联网企业独家交易行为进行系统分析，以期对有效规制互联网企业独家交易行为有所裨益。 由于反垄断实务部门在规制垄断行为时，往往遵循“判断行为是否属于反垄断法规制范围的垄断行为——该垄断行为违反反垄断法与否——如何追究违法的垄断行为之法律责任”的路径，前两个环节分别属于“事实判断”与“违法性认定”，最后一个环节属于“后果的担当”，即“法律责任的追究”。相对而言，法律责任的追究比较简单，可以按照反垄断法的相关规定按图索骥，而互联网企业独家交易的事实判断与违法性分析在目前还存在事实判断不清、性质认定不明等困境，故本文对互联网企业独家交易行为进行反垄断法分析时，主要研究互联网企业独家交易的事实判断与违法性认定。 二、互联网企业独家交易行为的事实判断 独家交易（exclusive dealing），又称排他性交易或独占交易，指处于市场支配地位的企业要求交易相对人只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为[1]。该行为的核心特征是：以独家交易协议为基础，在特定的区域或时间内，排斥其他竞争对手与其交易对象进行交易，可能造成同业竞争对手受到实质性排挤的后果[2]。 互联网企业独家交易行为乃传统独家交易行为在互联网领域的延展。这两类独家交易行为的内涵一致，均指处于市场支配地位的企业要求交易相对人只能与其交易而不得与其他竞争对手进行交易。当然，欲对互联网企业独家交易行为进行准确界定，不能仅仅明确其内涵，还需结合互联网行业市场竞争的特殊性对该类行为的外延进行具体剖析。在反垄断法实践中，主要通过行为主体和行为客观方面来判断某一行为是否属于反垄断法规制范围的行为。因此，本文也从行为主体和行为客观方面两个维度展开，来对互联网企业独家交易行为进行事实判断。 （一）行为主体的界定 互联网企业独家交易行为主体的界定也即行为主体必备条件的认定。根据互联网企业独家交易行为的内涵和我国《反垄断法》第17条的规定，该类行为的主体必须是具有市场支配地位的互联网企业。所谓互联网企业，特指利用互联网与消费者进行直接交易、提供交易平台和为消费者或第三方提供交易机会的经营活动，谋求经济利益的主体[3]。然而，这一传统定义并不能准确界定本文所研究的互联网企业。作为本文研究对象的互联网企业，其本质特征在于企业提供的产品或服务具有网络效应，并不关注企业名称有无“互联网”。换言之，某些企业即使挂有“某某互联网企业”之名，但若提供的产品或者服务不具有网络效应，则不构成本文的行为主体。对于这些企业实施的独家交易行为，可以按照传统的反垄断规制方法解决，而不必结合互联网行业的新特征进行专门分析。关于 互联网企业独家交易行为主体的外延该如何界定的问题，本文认为，可以借鉴美国著名心理学家约翰·华生（John B. Watson）创立的“行为主义理论”“行为主义理论”是美国心理学家华生（John B. Watson）为反对构造学派的观点所创立的。构造学派认为，构造主义主要研究人的意识，但意识看不见、摸不着。由于研究意识很难使心理学成为一门科学，他主张心理学要抛开意识，径直去研究行为。借鉴其研究路径对互联网企业进行研究，也应首先分析互联网企业的行为。，忽略互联网企业的形式要件，直接研究其行为，重视互联网企业提供的产品或服务具有网络效应这一特点。虽然互联网企业可以分为互联网接入服务提供商（Internet Service Provider，简称ISP）、互联网内容提供商（Internet Content Provider，简称ICP）、互联网应用服务提供商（Application Service Provider，简称ASP）和互联网数据中心（Internet Data Center，简称IDC）[4]，但是，那些为用户提供集中式平台租赁服务的企业（ASP）和向用户提供数据存储、备份、交换等服务的企业（IDC），由于其提供的产品和服务不具有网络效应，理应排除于本文所研究的互联网企业之外，因此，本文的研究对象主要是互联网接入服务提供商（ISP）和互联网内容提供商（ICP）。前者如中国电信、中国联通和中国移动等，后者如百度、搜狐、新浪、腾讯等。在规制这些企业的独家交易行为时，必须结合互联网市场的一些新特征进行专门分析，对传统的反垄断分析方法进行改革。 此外，在界定互联网企业独家交易行为的主体时，除了要求行为主体具有互联网企业的身份外，还要求该互联网企业拥有市场支配地位。所谓市场支配地位，指经营者在相关市场内具有能够控制商品或服务价格、数量或者其他交易条件，或者具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。参见：《反垄断法》第17条第2款。 互联网企业只有凭借其在相关市场的支配地位，才能限制交易相对人的自主选择权，对交易相对人规定独家交易义务，从而达到排挤竞争对手、限制竞争的目的。换言之，不具有市场支配地位的互联网企业，即使对交易对象设定强制交易义务，也不能视为反垄断法意义上的独家交易行为。因此，认定互联网企业具有市场支配地位，就成了认定其行为构成独家交易行为的重要前提。 在判定互联网企业在相关市场是否具有市场支配地位时，基于互联网行业技术高度复杂、产业升级换代迅速、科研开发投入大且风险高、网络外部性对市场影响突出等特殊性，在传统行业里认定市场支配地位行之有效的“市场份额推定法”遭遇了较大挑战[5]。该挑战集中表现为互联网行业的市场份额不仅变动较大，而且举证困难[6]，致使市场份额在认定互联网企业市场支配地位方面的作用降低，而能否拥有核心技术成为影响互联网企业获得市场支配地位的决定性因素。因此，在认定互联网企业市场支配地位时，应当对传统认定市场支配地位的方法进行一些改革或创新：其一，完善市场份额认定标准。在传统市场结构标准的基础上，综合考量互联网产品的用户数量、网民覆盖率等因素来确定互联网企业的市场份额；其二，重视分析市场进入壁垒，通过分析市场进入壁垒来确定互联网企业能否限制潜在的竞争者进入相关市场，从而确定其实际市场控制力；其三，综合考虑互联网企业对核心技术的拥有量、盈利能力、技术创新能力等多重因素[7]。只有充分考虑互联网行业的特殊性，对上述因素进行综合考量，才能对互联网企业是否具有市场支配地位做出准确认定。 （二）行为客观方面的界定 互联网企业独家交易行为客观方面的界定乃行为方式、行为特征等的认定。由于互联网行业的一些特殊性，传统的独家交易行为的界定方法在界定互联网企业独家交易行为时面临诸多困境，有必要对其加以创新。 传统界定独家交易行为的方法是以“三段博弈分析模型”（three-party argument）“三段博弈分析模型”（threeparty argument）是芝加哥学派提出的不带任何倾向性的经济分析工具，通过对独家交易双方和潜在竞争者的三方博弈分析来认定独家交易行为的经济效率。 为基础的微观经济学模型分析法，即以独家交易协议为基础，对协议双方的行为及其经济效果进行认定。以前，世界各国均将其奉为圭臬，来对独家交易行为进行界定。但是，该方法却无法对互联网企业独家交易行为进行有效界定，其根本原因在于互联网企业独家交易行为突破了“独家交易协议”的限制，在没有达成“独家交易协议”之情形，由于缺乏前提条件，该界定方法难以发挥作用。譬如，虽然许多人认为苹果公司自主研发的OS2操作系统的性能明显优于微软公司的Windows系统，但微软公司通过向一些电脑主机设备制造商免费预装Windows系统，导致Windows系统的用户量迅速增加，Windows系统的用户基础和网络效应随之迅速扩大，从而在操作系统市场中胜出。免费预装操作系统从表面上看是商业优惠，其实不然。因为在电脑裸机上免费预装了微软的Windows操作系统，这些电脑设备制造商就不愿再去耗资购买其他公司的操作系统。微软公司的行为不仅可以降低其竞争对手在操作系统市场的影响力和市场份额，还可以进一步巩固和加强自己的市场支配地位。在此情形下，由于微软公司与众多电脑设备制造商并未签订独家交易协议，若仍沿用界定独家交易之传统方法来辨析微软公司“免费安装操作系统”的行为，就无法得出该行为成立独家交易的结论，也就无法对其进行有效规制。 具言之，传统方法界定互联网企业独家交易行为的困境主要表现在以下两个方面：首先，传统的独家交易行为通常以公开签订独家交易协议的方式进行，而互联网企业独家交易行为则更具隐蔽性。除了与交易相对方公开签订独家交易协议外，互联网企业更多地通过比较隐蔽的方式实施独家交易行为。例如，互联网企业可以利用技术的兼容性与标准的不相容性间接强制实施独家交易行为，即交易对方如果不采用该互联网企业的技术或标准就无法正常生产、经营。在此情形下，尽管互联网企业与交易相对方并未签订独家交易协议，但是交易相对方对于交易对象基本上无选择权。此种情形属于比较隐蔽的独家交易，其同样可以对相关市场的竞争进行限制，为其他竞争者进入该市场设置障碍[8]，以达到巩固和加强其市场支配地位的目的。在此种没有达成独家交易协议的情形，界定独家交易的传统方法就无法发挥作用。其次，传统的独家交易行为主要通过独家交易协议来限制交易对象的自主经营权，从而达到排挤竞争对手、限制竞争的目的。互联网企业独家交易行为主要围绕争夺用户资源而展开，通过增加用户数量和锁定用户资源来扩大网络规模，从而在竞争中胜出。根据梅特卡夫法则（Metcals Law）梅特卡夫法则（Metcalfes Law）指网络价值以用户数量的平方的速度增长。网络价值等于网络节点数的平方，即V=n的平方（V表示网络的总价值，n表示用户数）。网络外部性是梅特卡夫法则的本质。，某互联网产品的用户规模越大，其对用户的价值也就越大，使用该互联网产品的用户也就越多。因此，互联网企业为了巩固其产品对用户的吸引力，就不断升级自己的产品[9]，从而使用户被自己的产品牢牢锁定，并且排斥使用其竞争对手的产品。互联网企业通过“网络外部性→积累用户规模→提升产品价值→升级产品→加强锁定效应”这种经营策略，使某一领域的互联网用户只使用自己的产品，从而达到独家交易、排挤竞争对手的目的。这一经营策略的实现无须借助独家交易协议，互联网企业完全可以通过互联网产品的网络效应来实现，例如，在“3Q大战”中，腾讯公司利用QQ软件对广大用户的锁定效应，强迫用户在QQ与360软件中“二选一”，该行为涉嫌独家交易，但以独家交易协议为基础的传统认定方法无法对该行为进行界定。 因此，在界定互联网企业独家交易行为时，有必要突破“独家交易协议”的前提限制，借鉴后芝加哥学派学者万达·简·罗杰斯（Wanda Jane Rogers）的“超越经济理论”（beyond economic theory）“超越经济理论”（beyond economic theory）是后芝加哥学派学者Wanda Jane Rogers在其论文“Beyond Economic Theory： A Model for Analyzing the Antitrust Implication of Exclusive Dealing Arrangements”中提出的一种理论。该理论指出，在独家交易的违法性认定中，法官应当结合案情，具体问题具体分析，运用法律的方法采信经济数据，不能机械地“从模型到模型”。，特别是“运用法律的方法采信经济数据”的思路，同时，探寻新的界定独家交易行为的方法。具言之，界定互联网企业独家交易行为分两种情况：首先，交易双方如果达成独家交易协议，此时可依传统方法予以界定。其次，当交易双方未达成独家交易协议或未发现交易双方达成独家交易协议时，不能据此当然否定互联网企业实施了独家交易行为。此时，可以借鉴“超越经济理论”，多方采信经济数据。根据“超越经济理论”，互联网企业独家交易行为的界定虽为一个法律问题，但可以运用法律的方法采信经济数据。通过法律证据与经济数据相结合，具体案件具体分析，最终落脚于独家交易的基本内涵上，并以此为基准，分析互联网企业是否对其交易对象规定了“独家交易义务”。当然，该义务可能是通过技术手段以隐蔽的方式“规定”的，但只要符合独家交易的内涵特征，即可认定为互联网企业独家交易行为。 此外，界定互联网企业独家交易行为需要一个相对客观的标准，否则就会“仁者见仁，智者见智”，出现事实判断大相径庭的情况。在排除了“独家交易协议”这一前提性客观标准后，本文认为有必要引入“有效期限标准”，以确认互联网企业的行为是否具有潜在的排他性。“有效期限标准”乃后芝加哥学派界定独家交易行为的重要方法，该方法在Ticket Master案中得到了美国司法部的官方认可。欧盟在《纵向限制竞争豁免条例》（2790/1999）中也明确规定了独家交易协议的期限限制。该条例第5条第1款规定：“不定期的或有效期超过5年的不得竞争义务，无论该义务是直接的还是间接的。不得竞争义务，如果在5年后，当事人可以心照不宣地加以延期，则视为不定期义务。” 目前，“有效期限标准”已成为界定独家交易行为的常用方法。在适用“有效期限标准”时，必须分析互联网企业实施“涉嫌独家交易行为”的时间长短，如果互联网企业的行为期限较短，在期限届满后，竞争者即会纷至沓来，互联网企业的行为对市场竞争的影响很小，一般不会被认定为构成反垄断法意义上的独家交易行为；反之，如果期限较长，互联网企业的行为就具有排挤潜在或现有竞争者的效果，该行为即可被认定为反垄断法意义上的独家交易行为，并且需要对其反垄断法意义上的违法性展开分析。 三、互联网企业独家交易行为的违法性认定 独家交易行为作为一种中性的交易手段，既可能会排挤潜在的或现有的竞争者，破坏竞争机制，也可能促进竞争，提高经济效率。因此，欲对互联网企业独家交易行为进行反垄断法规制，有必要权衡该行为对竞争的效应，对其违法性进行认定。 （一）违法性认定原则 目前，学界通说认为判定某一行为是否触犯反垄断法有两个原则或两种方法：本身违法原则和合理原则。本身违法原则和合理原则首创于美国的判例法，最早仅适用于规制限制性贸易协议，后来广泛运用于横向限制、纵向限制以及其他反竞争行为的规制之中[10]。本身违法原则（per se rule）指反垄断执法或司法机关根据垄断行为本身来判断其违法与否，而无须考虑该行为对市场竞争是否造成实质性的损害。本身违法原则反映了一个事实定位问题，具有法律上和经济上的可预期性、可操作性和实用性，可以降低司法成本，提高司法效率。但是，其也存在适用不灵活、打击面过广等缺陷，因此，其适用范围被严格限制，主要适用于明显限制竞争的邪恶卡特尔等行为[11]。合理原则（rule of reason）指对市场上某些垄断行为并不必然视为违法，其违法性认定需要依具体情况具体分析。合理原则实质上为一项效益和价值衡平原则。由于反垄断法的价值目标多元，故合理原则要求对多元价值进行衡平和整合，这势必会提高司法成本，降低司法效率，但合理原则以权衡垄断行为对竞争的正负效应为核心，着眼于对竞争造成的实际后果，故其具有很强的适应性和灵活性。 对于互联网企业独家交易行为而言，由于该类行为对市场竞争具有明显的双重效应，不能对其适用本身违法原则，只能适用合理原则进行违法性认定。一方面，拥有市场支配地位的互联网企业可以利用已经具备的品牌效应、商业信誉、用户资源和先进技术等优势设置市场准入壁垒，排挤潜在竞争者；同时，基于互联网领域“强者更强，弱者更弱”、“赢者通吃，输家出局”的马太效应，互联网企业独家交易行为会排挤现存的竞争对手，造成相关市场出现“一家独大”的局面，无法形成有效竞争，破坏公平自由的竞争机制。另一方面，该行为在一定程度上也具有促进竞争的作用，互联网企业利用技术的兼容性与标准的不相容性定律等实施独家交易行为，迫使交易对象不得与自己的竞争对手进行交易，排除了交易对象在销售该互联网企业的产品或服务的同时，销售其他类似的产品或服务的可能性，能够最大程度地避免“搭便车”现象[12]，维护自己产品的品牌形象与质量。同时，互联网企业利用忠实经营策略（loyally policy）与交易对方形成长期合作关系，可以提升销售人员的专业素质，促进产品或服务的推广与销售，提高销售效率，保证交易安全，增加用户数量，扩大网络规模[13]，促进互联网企业的发展。综上所述，互联网企业独家交易行为对竞争具有较多负效应，决定了对该行为有进行反垄断分析的必要；该类行为对竞争具有的正效应，决定了该类行为并不必然违反反垄断法。因此，对互联网企业独家交易行为进行违法性认定时，不能适用本身违法原则，而应适用合理原则，综合考量多种因素，对其违法性进行准确认定。 （二）主要考量因素 根据学术界的主流观点，合理原则以行为目的和行为后果为违法判断要件。因此，在适用合理原则对互联网企业独家交易行为进行违法性认定时，要对其行为目的和行为后果进行充分考量。 1.行为目的 行为目的考量，又称目的分析方法，即考察互联网企业实施独家交易行为时的主观意图，分析其是否故意通过限制竞争的行为来排挤竞争对手。美国和欧盟等许多国家的立法对此均有规定。欧盟《纵向限制竞争豁免条例》（2790/1999）第5条第1款。 由于互联网企业独家交易行为乃具有市场支配地位的互联网企业对交易对象规定强制交易义务的行为，互联网企业对交易对象规定义务不可能在无意识的状态下实施，也不可能对自己的行为及后果没有清楚的认识，因此，该行为只能为直接故意，不可能为间接故意或者过失。实际上，互联网企业实施独家交易行为时往往具有一定的目的，即排斥、限制竞争或维持、增强市场支配地位。在反垄断实践中，只要能够证明互联网企业独家交易行为具有限制竞争的目的，同时，该行为也具有反竞争的效果，即可认定为违反反垄断法。比如，在1998年的“美国司法部诉微软案”中，美国司法部反托拉斯司前首席经济学家、美国政府经济顾问弗雷德里克·R·瓦伦博尔顿在支持美国政府对微软公司独家销售浏览器的反托拉斯诉讼时指出：“微软公司销售浏览器的方法从一开始就具有排除、限制竞争的故意，即为了使其竞争对手的浏览器更难争取到用户，因此，其理应受到反垄断法规制。”换言之，如果微软公司的销售行为符合商业惯例，因而不被认为具备非法限制竞争的目的，就不在禁止之列[14]。 虽然主观上具有限制竞争的目的对于认定互联网企业独家交易行为的违法性非常重要，但是，这一主观目的的认定却并非易事。互联网企业独家交易行为的目的在本质上只是一种主观心理状态，难以通过直接证据加以证明，只能通过其行为的客观表现进行推定。在推定互联网企业独家交易行为的主观目的时，可以借鉴对“主观目的”研究比较深入的刑法学“犯罪主观要件理论”。根据该理论，故意行为包括“认识”和“意志”两个阶段[15]，同理，对互联网企业独家交易行为目的之推定也可以分两个阶段进行。（1）“认识”阶段：根据“违法性认识理论”“违法性认识理论”是指在刑法领域，许多国家都站在相对主义的立场上对严格的“不知法律不免责”原则进行了修正。以此为背景，刑法理论中出现了四种主要的违法性认识理论观点：违法性认识必要说、社会危害性认识必要说、违法性认识必要说和违法性认识可能性说。，考量互联网企业对其独家交易行为的性质、结果、行为与危害结果之间因果关系有无清楚的认识；（2）“意志”阶段：互联网企业的意志可能具体表现为争夺用户资源、垄断核心技术或者限制竞争对手进入相关市场等，但该意志的认定需要综合考量独家交易行为发生时互联网企业在相关市场的市场份额、进入壁垒、对关键技术的拥有量、盈利能力、技术创新能力等多重因素，进而对其主观意志进行缜密分析，得出科学结论。 2.行为后果 行为目的虽然对于认定互联网企业独家交易行为的违法性非常重要，但其并不是认定互联网企业独家交易行为违法的唯一标准，因为良好的意图并不能保证该行为不会受法律规制，反之亦然。参见：Board of Trade v. United States， 246 U.S.， 1918， pp.213-218. 换言之，只有互联网企业实施独家交易行为时主观上具有限制竞争的目的，且该行为具有实质排除或限制竞争的效果时，才能判定该行为违法。因此，行为目的只作为认定互联网企业独家交易行为违法的重要因素，但不是唯一因素。判断互联网企业独家交易行为是否违法，还必须对该行为所造成的后果进行考量。 行为后果考量乃适用合理原则对互联网企业独家交易行为进行违法性认定时最直观、最重要的分析过程。从某种程度上来讲，适用合理原则来判定互联网企业独家交易行为是否违法，其关键之处在于分析该行为对市场竞争所造成的后果。在考量该行为对市场竞争的后果时，要综合考量多重因素。借鉴后芝加哥学派的“综合价格理论”、“福利经济学”和“产业组织理论”所建立的反垄断分析框架，可以从市场进入壁垒、技术创新、消费者福利和经济效率四个方面进行考量。 （1）市场进入壁垒 市场进入壁垒一直被视为影响其他企业进入相关市场的重要因素，若某市场进入壁垒较低，则该市场竞争比较充分，经济发展较有活力；反之，若某市场进入壁垒较高，则该市场竞争格局被严重破坏，经济发展和消费者福利会受到不良影响。因此，在对互联网企业独家交易行为进行违法性认定时，需要对市场进入壁垒进行分析。 根据产业组织理论，认定有无市场进入壁垒时，需考量规模经济（economies of scale）、资本要求（capital requirement）、产品差别优势（product differentiation）等因素，而互联网企业独家交易行为属于“遏制进入行为”（deterred）贝恩在“产业组织理论”中提出，当在位者面临进入威胁时，可能采取三种行为：封锁进入（blockaded）、遏制进入（deterred）、容纳进入（accommodated）。，可能产生策略性进入壁垒，因此可以从两个方面来认定有无市场进入壁垒：其一，是否通过达成长期独家交易契约锁定了产品需求；其二，是否提高了互联网用户转换使用其他产品的成本。对于第一种情形，由于互联网企业与交易对象达成了长期独家交易契约，自然会降低交易对象对其竞争对手产品的需求，从而形成市场进入壁垒。对于第二种情形，由于互联网企业独家交易行为一旦实施，互联网企业的产品或服务就会形成固定的销售网络和用户群，加之互联网产品存在锁定效应，用户要选择其他产品就需要付出较高的转换成本，此时用户选择其他产品的愿望就会降低，该市场就会形成较高的市场进入壁垒，潜在的竞争者要想进入该市场，将会面临打破“临界规模”等挑战。因此，只要通过分析认定互联网企业的独家交易行为已经形成了较大的市场进入壁垒，就可认定其产生了实质性限制竞争的效果。 （2）技术创新 在互联网行业，技术创新决定着互联网企业的生死存亡。互联网企业之间的有效竞争主要通过技术创新来实现，即依靠不断的技术创新和产品优化来实现其竞争目的[16]。然而，互联网企业独家交易行为可能会扼杀其创新动力或潜在竞争者的创新意愿，因此，认定该行为的违法性时确有必要考量该行为对技术创新的影响。 考量互联网企业独家交易行为对技术创新的影响，可分两步进行：首先，分析行为是否扼杀行为主体本身的创新动力。由于互联网企业独家交易行为会巩固或加强其市场支配地位，加之互联网领域存在“赢家通吃，输家出局”的马太效应，在相关市场内会形成“一家独大”的局面，此时的互联网企业可能会因为没有竞争压力而丧失创新动力。技术创新是互联网领域的命脉，缺乏技术革新和产品优势，互联网企业的继续发展就会受到影响。其次，分析该行为能否扼杀潜在竞争者的创新意愿。互联网企业在自由竞争环境下才能进行创新[17]，如果互联网企业独家交易行为妨碍了自由公平的竞争机制，就会扼杀潜在竞争者的创新意愿。潜在竞争者可能会因为在竞争中的胜算渺茫，转而投资其他行业，如此一来，就会阻碍整个互联网行业的技术创新速度，影响整个互联网行业的健康发展。 （3）消费者福利 消费者福利作为衡量市场有效竞争的标准之一和反垄断法的重要法益目标，反映了反垄断法的价值取向，因此，判定互联网企业独家交易行为的违法性时必须考量该因素。在分析互联网企业独家交易行为是否破坏互联网领域的公平竞争环境、损害消费者福利时，可从以下两个方面着手：其一，分析互联网企业独家交易行为是否限制了用户选择互联网产品或服务的机会或者范围。若该行为对用户自主选择互联网企业或者互联网产品的权利没有进行限制或者限制很小，则被认定为违法的概率将大大降低。反之，若该行为严重限制了互联网用户的自主选择权，则被认定为违法的概率将提升。其二，分析互联网企业独家交易行为对互联网产品或服务价格的影响，若该行为的实施导致了互联网产品或服务的价格大幅上升，严重影响了互联网用户的公平交易权，则该行为被认定为违法的可能性将会增大。 （4）经济效率 经济学通常将经济效率（economic efficiency）界定为“消费者之间或生产者之间的均衡”[18]，而维持这种均衡一直是市场有效竞争的目标之一，分析互联网企业独家交易行为对经济效率的影响，因此成为判定该行为是否排除、限制竞争的重要环节。众所周知，资源利用率乃衡量经济效率的一个重要指标，因此，认定互联网企业独家交易行为对经济效率的影响，可以将资源利用率作为考量标准。具言之，可从两个角度进行认定：一是考察互联网行业的资源配置效率。在自由竞争的互联网市场中，资源会被转移到按消费者意愿支付的价格进行衡量的最高价值的使用之中。当资源被最有价值地使用时，可以说它们的利用率得到了最大限度的发挥。因此，如果互联网企业独家交易行为会阻断价格在资源合理配置过程中的调控机制，干预资源的合理流动，妨碍资源的有效利用，就会降低经济效率，对竞争造成实质损害。二是分析互联网企业内部资源配置效率。根据经济学中的“X—非效率”（X-inefficiency）理论“X—非效率”理论是美国哈佛大学教授勒伯斯坦提出的反映大企业内部效率及水平状况的一个概念。他认为，大企业尤其是具有垄断地位的大企业，外部市场竞争压力小，内部层次多，关系复杂，机构庞大，加上企业制度安排方面的原因，使企业费用最小化和利润最大化的经营目标难以实现，导致企业内部资源配置效率降低。（参见：Harvey Leibenstein. Allocative Efficiency vs XEfficiency[J].The American Economic Review， 1966，（5）：392-415.），独家交易行为可能使互联网企业轻易获取高额垄断利润，而无须经过激烈竞争，致使企业安于现状，不愿改善管理模式或进行技术创新，导致企业内部资源配置效率降低，使企业费用最小化和利润最大化的经营目标难以实现。因此，分析互联网企业内部资源配置效率，同样可以达到判定互联网企业独家交易行为是否具有经济效率的效果。若互联网企业独家交易行为严重降低了资源配置效率，则会认为其损害了竞争机制，可能违反反垄断法。 对上述因素进行综合考量的结果有两个：如果互联网企业独家交易行为对竞争的积极效应大于消极效应，那么该行为应属合法；反之，如果该行为的消极效应大于积极效应，那么该行为就违反了反垄断法，应当承担相应的法律责任。限于篇幅，本文不拟对互联网企业独家交易行为的法律责任进行讨论。 四、结语 自互联网经济出现伊始，互联网企业独家交易行为就开始崭露头角并日益增多。互联网企业独家交易行为会在相关市场内设置市场准入壁垒，排挤潜在竞争者和现存竞争者，妨碍自由竞争机制，破坏公平竞争秩序，扼杀创新，侵害消费者的合法权益，影响互联网行业的健康发展，因此，有必要对其进行反垄断法规制。根据反垄断法规制垄断行为的一般路径，在对互联网企业独家交易行为进行反垄断分析时，主要对其进行事实判断与违法性认定。事实判断即互联网企业独家交易行为的界定，可以从行为主体与行为客观方面两个维度展开。互联网企业独家交易行为的主体必须是具有市场支配地位的互联网企业，而且该企业必须实施了反垄断法意义上的独家交易行为。在认定是否实施反垄断法意义上的独家交易行为时，应该突破“达成独家交易协议”的前提性限制，借鉴“超越经济理论”，引入“有效期限标准”。在分析互联网企业独家交易行为是否违反反垄断法时，基于该行为对市场竞争所具有的双重效应，应该适用合理原则，考量多重因素，衡平其积极效应与消极效应，进而判断其是否违法，追究其反垄断法律责任，如此，反垄断法方能对互联网企业独家交易行为进行有效规制。当然，对互联网企业独家交易行为需要进行量化分析，科学判定其积极效应与消极效应孰多孰少，这需要经济学界的配合才行[19]。 参考文献： [1]李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2008：260. [2]波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁，译.北京：中国政法大学出版社，2003：270. [3]于馨淼.搜索引擎与滥用市场支配地位[J].中国法学，2012，（3）：123. [4]张静敏.互联网络的经济学分析[M].北京：中国金融出版社，2010：13-14. [5]孟雁北.互联网行业相关市场界定的挑战——以奇虎诉腾讯反垄断案判决为例证[J].电子知识产权，2013，（4）：42. [6]胡丽.互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构[J].现代法学，2013，（2）：96. [7]叶明.互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径[J].法商研究，2014，（1）：36-38. [8]寿步.互联网市场竞争中滥用市场支配地位行为的认定[J].暨南大学学报，2012，（10）：93. [9]A. Douglas Melamed.Network Industries and Antitrust[G]//The Eighteenth Annual Symposium on Law and Public Policy：Competition，Free Markets and the Law.Chicago，Illinois ，1999. [10]吕明瑜知识经济引发的反垄断问题探析[J]甘肃政法学院学报，2010，（1）：119. [11]叶明，吴太轩.技术标准化的反垄断法规制研究[J].法学评论，2013，（3）：50. [12]Howard H. Marvel.Exclusive Dealing[J].Journal of Law and Economics，1982，（1）：1-25. [13]肖江平.滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”[J].法商研究，2009，（5）：93. [14]李钟斌.反垄断法的合理原则研究[M].厦门：厦门大学出版社，2005：113. [15]陈忠林.刑法学[M].北京：法律出版社，2006：123. [16]叶明.互联网对相关产品市场界定的挑战及解决思路[J].社会科学研究，2014，（1）：11. [17]王晓晔.反竞争法[M].北京：社会科学文献出版社，2007：291. [18]包锡妹.反垄断法的经济分析[M].北京：中国社会科学出版社，2003：77. [19]姜奇平.3Q大战背后的是非曲直——最高法院出庭记[J].互联网周刊，2013，（24）：100. Abstract：A large number of exclusive dealing behaviors spewing in the field of Internet have hampered the fair and free competition order， harming the consumer welfare. Because of the lag of legislation and theoretical studies， there are many difficulties in the regulation of such behaviors. As a result， it is necessary to analyze these behaviors in antitrust law. After learning the antitrust theory of the Chicago School and following the practical regulation way of the law enforcement agencies， we can analyze the facts and define the illegality. We can define the Internet enterprises exclusive dealing behaviors from subjective and objective separately. It requires that actors have a dominant market position and these companies have really done the exclusive dealings in the sense of antitrust law. Its suitable to employ the rule of reason to identify its illegality. Comprehensive consideration of the factors is need， such as behavioral intentions， market entry barriers， technical innovation， consumer welfare and economic efficiency and so on. When the behaviors negative effects are greater than the positive effects， the behavior is illegal. Key Words： internet enterprises； exclusive dealing； antitrust law 本文责任编辑：邵 海 |
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