| 标题 | 论诉讼抵销在中国法上的实现路径 |
| 范文 | 摘 要：诉讼抵销是指被告依据实体法规则，在诉讼过程中通过抵销消灭原告的实体请求权。我国理论界通说认为应当以抗辩的方式来实现诉讼抵销，少数说则认为应以反诉的方式实现诉讼抵销，而司法实务中却主要采取另诉说，实质上否定了诉讼抵销的实现。诉讼抵销在理论研究与司法实务上的脱节，根源于抗辩说和反诉说在我国民事诉讼法上均无明确规则，而司法实务操作者对效率和合法等功利目标的追求使其选择另诉说。为了落实当事人的法定权利，避免不必要的拆分诉讼，通过解释和适用中国法既有规则，提炼出实现诉讼抵销的具体路径：诉讼抵销的性质只能是抗辩，但其具体要件之一的“存在抵销主动债权”存在争议时却必须以诉的形式解决，可以将抵销主动债权作为反诉合并审理，但在不具备合并条件时法院应就本诉债权是否成立做出先行判决。 关键词：诉讼抵销;抗辩;反诉;既判力 中图分类号：DF72 文献标志码：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.12 一、问题的提出 根据我国《合同法》，抵销分为法定抵销（第99条）和合意抵销（第100条）。民法通说认为，法定抵销是在满足法定条件的情况下，经过一方做出抵销的意思表示，而使双方债权债务发生消灭的抵销方式，它是一种单方行为，是典型的形成权，因此抵销时无须相对人协助，也无须经法院裁判即可发生效力。如果作为被告的债务人，在诉讼过程中发出抵销的意思表示，或者重申在诉讼之前已经做出的抵销表示 抵销是否是在诉讼中首次提起，不影响诉讼抵销的效力。因为抵销是普通形成权，因而法院审理都是对其法律效果的确认。（参见：刘哲玮.普通形成权诉讼类型考辨[J].中外法学，2014（5）：1331-1332.），以此主张作为原告债权人诉讼请求权利基础的实体请求权已经消灭，从而对抗原告提出的诉讼请求，则为诉讼抵销[1-2]。 由于民法学并未给抵销设定任何场域的条件，因而如果沿着实体法的路径，则诉讼抵销的实现并无法律障碍，法院理应对之予以回应，从而决定原告诉讼请求是否成立，我国民诉学界的通说也持此种见解。而也有少数民诉法研究者提出，诉讼抵销具有不同于一般抵销的特质，因此必须以反诉的方式提出。而中国司法实践却摒弃了上述两种学理路径，法官们往往不理睬被告的诉讼抵销主张，告知其另诉解决抵销的主动债权，从而导致诉讼抵销根本无法实现。 本文将对上述三种路径进行系统梳理和比较，并尝试理解中国一线法官的实质考量，进而以中国法文本为基础，并以法解释学方法填补法律漏洞，构建出一种中和了抗辩和反诉的路径，论证诉讼抵销在中国法上可能实现的路径，以及其相应的法律条文基础和学理基础。 二、诉讼抵销的既有路径概述 由于诉讼抵销在司法实务中并不鲜见，因此这一问题很早就引起了国内研究者的注意，早在我国民事诉讼法典颁行的第二年（1992年），我国就有研究者撰写专文讨论诉讼抵销[3]。然而，由于我国民事诉讼法典并未对这一问题做出明确规定，因此在绝大多数民事诉讼法学和民法学教科书中，都不曾就该问题做出细致的阐述 例外是张卫平教授和李浩教授的教科书，张卫平教授从2004年第一版教科书起，就有专节讨论诉讼抵销的性质和效力。（参见：张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004：292-294.）李浩教授则从2011年第一版教科书起，在讲述反诉时会提及诉讼抵销不构成反诉，在讲述既判力时会论及应当例外地赋予抵销抗辩既判力。（参见：李浩.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2011：314.），而其他研究者多以论文的方式对诉讼抵销展开研讨。梳理既有文献，大体上可以看出我国研究者对诉讼抵销提出了两条路径。 （一）继受大陆法系通说的抗辩说 我国民法和民诉学界主流观点都认为，应当将诉讼抵销作为被告的一种抗辩 参见：张卫平.民事诉讼法[M].4版.北京：法律出版社，2016：322;邱新华.诉讼上抵销：抗辩抑或反诉[J].山东审判，2007（5）：72-75.民法学者的观点可参见：廖军，解春.抵销与反诉——历史与价值的探讨[J].比较法研究，2005（1）：52-57;耿林.诉讼上抵销的性质[J].清华大学学报（哲学社会科学版），2004（3）：84-87.。研究者都坦陈，这一理论主张来源于大陆法系国家民事诉讼法学理论[4-5]。而实际上该理论也非常符合民法原理，既然抵销是一种债的消灭方式，那么其就像清偿一样，自然是被告反对原告债权的一种防御方法。 但是，抗辩说也存在较为明显的问题：如果将抵销作为抗辩，那么对其的认定就属于诉讼理由，而不属于判决主文，原则上一般不具备既判力，但抵销的主动债权毕竟是一种权利。如果被告对其另行提起诉讼，就可能导致两个诉讼对同一债权做出不同认定，既可能造成矛盾判决，也浪费了司法资源。因此，坚持抗辩说的学者普遍都承接大陆法系观点，认为判决理由中关于诉讼抵销抗辩的判断应当例外地产生既判力[1]323。 （二）学界少数意见的反诉说 理论界也有一些学者主张以反诉的方式来实现抵销，并认为这一做法符合英美法系的通行做法[6-7]。虽然英美法上抵销（set-off）和反诉（counterclaim）的关系其实颇为微妙，未必如部分学者所述的那般笃定 英国法上区分法定抵销（Legal set-off）和衡平抵销（Equitable set-off），衡平抵销的确被视为一种反诉，但法定抵销的性质却是抗辩。1938年以前的美国，各州程序法关于抵销是否一定作为反诉，也都存在不同。（参见：Clark C， Surbeck L. The Pleading of Counterclaims[J].The Yale Law Journal，1928， 37（3）：300，307.）1938年联邦民事诉讼规则制定时采纳了摩尔（Mooer）教授的观点，将抵销作为一种容许性反诉。（参见：Moore J， Friedman J. Moores Federal Practice：A Treatise on the Federal Rules of Civil Procedure[M].Chicago：American Bar Association，1938：696.）但二戰以后，考虑到抵销主动债权与被动债权的关联性，其在管辖方面的问题愈发引起关注，越来越多的联邦法院对抵销是否构成容许性反诉持怀疑甚至否定的态度。（参见：Fletcher W. Common Nucleus of Operative Fact and Defensive Set-Off：Beyond the Gibbs Test[J].Indiana Law Journal，1998，74（1）：171，172.）。但其观点却也有合理之处：首先，抵销是一项形成权，而抗辩要么是专门的抗辩权，要么是提出事实抗辩，诉讼抵销作为抗辩将会与抗辩的整体体系不兼容，因而必须用反诉的方式予以处理;其次，通过反诉实现诉讼抵销符合不告不理的基本原理，法院对抵销主动债权的审判具有正当性基础;再次，将诉讼抵销作为反诉，让其构成独立的诉讼标的，判决主文就必须对其回应，因而自然应当发生诉讼系属效力和既判力，可以有效避免重复起诉。 （三）司法实务惯例的另诉说 上述理论界的两种观点都支持在诉讼中法院应当审理诉讼抵销，只是对具体的审理形式和效力存在分歧。但是，考察我国司法实务，情况却未必乐观： 我国司法实务的通行做法是直接拒绝受理诉讼抵销。法官们并不愿意将诉讼抵销纳入本案审理对象，而是直接告知当事人通过另诉解决抵销的主动债权。由于这类告知导致被告的诉讼抵销无法真正发生效力，因而一般不会记载在裁判文书和庭审笔录之中，无法获得实证性证据的支持。但从个别化的访谈询问中，可以发现多数法官都采取此种处理方式 笔者在撰写本文过程中，通过私人关系询问过北京、成都、上海、广州等地的十余名从事民事审判业务的员额法官对如下案例的处理方式：原告起诉被告要求支付买卖合同价款10万元，被告在诉讼中主张原告曾向自己借款20万元，因而主张抵销买卖合同价金。法官们无一例外地认为借款合同是新的法律关系，不构成本案审理对象，需要另诉解决，因而本案不审理诉讼抵销事项。。此外，在一些上诉裁判和再审申请裁定中也可以一窥端倪，例如最高人民法院就曾明确支持此种做法，认为被告在诉讼中提出抵销，而原告对此不予认可时，“二审判决未予審理并无不当。就上述款项，湘润公司可以另行诉讼解决” 参见：最高人民法院（2015）民申字第1790号民事裁定书。。又如，在一个二审裁判中，最高人民法院明确表示原被告双方“各自的债权数额和违约金数额，不宜在诉讼中进行抵销” 参见：最高人民法院（2004）民二终字第125号民事判决书。。 虽然在部分案件中，法院也表示当事人须以反诉的方式来实现诉讼抵销，然而，如果仔细研判法院的裁判文书，不难发现这些法院主张反诉说，实质上依然是在推诿审理，以此作为二审不审理诉讼抵销的理由。例如最高人民法院在一个二审判决中就以“在一审期间没有提出反诉，在二审期间提出此新的诉讼请求，本院不予审理”为由，拒绝了被告在一审中已经提出过的抵销主张 参见：最高人民法院（2008）民二终字第49号民事判决书。。只有在个别案件中，法院才以反诉的方式，接受并审理了被告的抵销，进而在判决理由中认定抵销成立，并在判决主文中相应减少了对原告诉讼请求的支持 参见：天津市高级人民法院（2012）津高民二终字第0013号民事判决书。。 只有在个别案件中，法院未要求被告以诉——无论是另诉，还是反诉——的方式来实现诉讼抵销，而是将其作为一种抗辩来处理，并对相关抵销能否发生效力做出了回应。值得注意的是，这类案件中法院绝大多数处理结果都是认为抵销抗辩不成立 参见：最高人民法院（2016）民再368号民事裁定书，最高人民法院（2009）民提字第32号民事裁定书。。因此，这些法院恐怕并非采纳抗辩说，对抵销抗辩做了严格的审查，而只是在裁判文书中对一些明显不成立的主张予以反驳，这样的裁判理由恐怕也难以如抗辩说所主张的那样，例外地产生既判力。 由此可见，中国司法实务界的通行做法基本没有采取理论界的通说，将诉讼抵销作为抗辩;也没有采取理论界的少数说，以反诉的方式处理诉讼抵销;而是另辟蹊径地发掘了一条告知另诉的路径，拒绝将诉讼抵销作为本案审理的对象。 三、既有路径无法实现诉讼抵销的原因分析 理论研究和司法实务的脱节，在中国法上并不鲜见，也警醒着我们不能满足于既有研究的成熟框架，而须将其作为一个中国法上的特别问题加以认真对待。诉讼抵销既有路径存在的此种脱节现象，也促使我们反思，理论界的路径有何缺陷以致于不能得到实务界的青睐，而实务界又为何需要另辟蹊径创设出新的解决方案。只有理解了实务操作者的需求，或许才能探索出勾连理论与实务的有效解决路径。 （一）于法无据的抗辩说与反诉说 抗辩说之所以难以得到采纳，最根本的原因是我国并未像大陆法系国家那样，在民事诉讼法典中明确规定诉讼抵销，并赋予其正式地位。《德国民事诉讼法典》在第145、302、322和533条分别规定了诉讼抵销的适用范围（可以适用于无牵连关系的债权），判决形式（专门的抵销保留判决），既判力（明确例外地具有既判力）和二审限制（二审中提出诉讼抵销的限制条件）。罗森贝克借此认为诉讼抵销的前提和效力由《民事诉讼法》规定，因此它是诉讼行为[5]749。《日本民事诉讼法》关于诉讼抵销的规则虽然较少，但也在第114条明确规定了抵销抗辩具有既判力的特殊规则。相比之下，我国《民事诉讼法》和主要的民诉司法解释并未明确规定诉讼抵销的构成要件和法律效果 现行有效的诉讼抵销的司法解释仅见于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第13条，该条肯定了诉讼抵销可以产生中断诉讼时效这一实体法效力。不过，这条承袭自《德国民法典》第204条第1款第5项的规则却有较为重要的意义，因为其代表了民法对诉讼抵销的认可。（参见：罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德.德国民事诉讼法（下）[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007：749.），导致在这一问题上，存在较为严重的开放式法律漏洞 拉伦茨将法律漏洞区分为开放的法律漏洞和隐藏的法律漏洞，开放的法律漏洞是指由于无法可依，因而需要通过类推等方法来填补的法律漏洞。（参见：拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：254-255.），司法实务面临着“无法可依”的局面。 诚然，在法律没有明确规定的情形下，理论学说可以也应当起到漏洞补充的作用[8]。但是，填补漏洞需要运用科学的法学方法论，借助有效的法律解释方法来对其进行填补完善。拉伦茨认为，填补开放的漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之[9]。理论界也一般认为，应当通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张、反对解释等方式来补充法律漏洞[10]。尽管上述法学方法论主要集中在私法领域，但并不排斥包括民事诉讼法在内的公法适用，一方面法律漏洞现实存在于公法内部，另一方面在公法上类推适用并不违背立法的民主性和法律的安定性原则 |
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