| 标题 | 自由贸易体制下的“绿色能源空间” |
| 范文 | 张磊 摘要： 上诉机构通过加拿大可再生能源发电设施案的处理，认为成员方旨在“创建”可再生能源市场的财政资助措施并不构成补贴，但干预如超出所需并“扭曲”市场，则可能构成补贴。上诉机构“创建市场”和“扭曲市场”的二分论虽然在一定程度上保留了成员方资助可再生能源市场的政策空间，但也存在较大的不确定性。在WTO涵盖协定下拓宽绿色能源空间，宜对SCM协定进行修订，将成员方财政资助可再生能源产业的措施列为“不可诉补贴”予以豁免。 关键词：补贴；可再生能源；上网电价项目 中图分类号：DF961 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.01.09 经济学理论认为，当市场无法提供所需要的公共产品或处理特定的外部性时，政府干预是必要的。气候变化便是迄今为止影响最为严重及最为广泛的市场失灵现象[1]。为了应对气候变化并减少国内经济对不可再生能源的依赖，可再生能源发电当前为多数国家尤其是发达国家广泛推广。然而可再生能源相比传统化石能源而言 ，发电成本高昂，无法与其竞争。各国政府多采用“上网电价”（feed in tariff）项目，保障可再生能源电力收购的最低价格，并取得良好成效。例如，欧盟18个成员方采取了可再生能源上网电价项目，大幅降低了可再生能源的发电成本，并保护了环境。然而，政府对可再生能源电力的财政资助“扭曲”了电力市场竞争状况，其与《补贴与反补贴协定》（以下简称SCM协定）的相符性亦困扰着WTO各成员方。在2010-2013年期间，因成员方可再生能源财政资助措施引发的贸易争端多达5起，如中美风力发电设施争议、加拿大可再生能源措施及上网电价措施争议、2012年中欧“上网电价”项目争议、2013年美印“国家太阳能计划”争议、2013年5月阿根廷针对欧盟对生物柴油产业的扶助措施的争议。 2013年加拿大可再生能源发电设施案作为第一起WTO框架内的已决争端，专家组和上诉机构报告对SCM协定下“绿色能源空间”做了详细的解读。专家组报告将政府鼓励可再生能源利用的“政策意图”纳入补贴的“收益”分析中，虽偏离SCM协定第1.1（b）条的约文，但授予政府较大的政策空间。上诉机构则恪守SCM协定约文的字面含义，借助“创建市场”和“扭曲市场”的区分，含蓄地表达了对绿色能源的支持。该案对指导成员方的可再生能源财政资助政策提供了启示，但也存在若干不确定性。 一、加拿大可再生能源发电设施案专家组和上诉机构报告 加拿大安大略省2009年开始实施FIT项目，规定安大略省电网系统将以固定价格收购符合要求的太阳能、风能、水能、生物质能、沼气能等发电设施所发的电力。参与FIT项目的风能和太阳能发电设施，在发电设施建设时必须符合一定程度的“国有化要求”，如太阳能发电设施2009-2010年的国有化程度需达到50%，2011年之后需达到60%。风能发电设施2009-2011年的国有化程度需达到25%以上，2012年之后需达到50%以上。申诉方欧盟和日本认为，加拿大安大略省的FIT项目和FIT合约根据太阳能和风能发电设施国有化的程度决定是否授予“上网电价”补贴，构成禁止性补贴，违反SCM协定第3.1（b）条和第3.2条。针对安大略省FIT项目及合约是否构成SCM协定下的“补贴”，专家组和上诉机构先后做出报告，两种意见虽然最终效果一致，但授予成员方在SCM协定下的“绿色能源空间”却不尽相同。 （一）专家组有关FIT项目及合约在SCM协定下合法性的认定 SCM协定下补贴的合法性及构成要件基于其“不可诉补贴”、“可诉补贴”与“禁止性补贴”的不同属性而不同。但无论是“可诉补贴”还是“禁止性补贴”，均需符合SCM协定第1.1条，即存在政府或政府机构的“财政资助”，并且接收“财政资助”的一方享有“收益”（benefit）。 首先，专家组和上诉机构均认同FIT项目及合约构成安大略省政府提供的“财政资助”。进而在收益分析上，专家组认为SCM协定第14（d）条可作为第1.1（b）条“收益”解释的上下文。该条规定，倘若商品购买的价格超出其充足回报，则构成收益的授予，充足回报取决于争议商品或服务在财政资助国或商品购买国的“主流市场情况”（prevailing market condition）。专家组认为第14（d）条所述之“市场”虽可存在一定程度的政府干预，但倘若政府在该市场的干预使之无法判断接受者相比其未接受财政资助时是否处境更佳时，政府干预的市场不能作为第14（d）条的相关市场，也就是说，用于“收益分析”的市场需存在有效竞争。基于此，专家组认为安大略省电力市场受到政府的高度干预，因而无从作为第14（d）条的相关市场进行评价。申诉方提供了用于和FIT项目及合约价格进行对比的若干其他价格，如魁北克省RES项目可再生能源发电收购的竞价价格，向邻近省或美国输入电力的价格，“安大略每小时能源价格”或电力零售价格等。这些也一一为专家组驳回，专家组认为不应以充分竞争的电力市场价格作为衡量标准与安大略省FIT价格相比，因为倘若以充分竞争的电力批发价格作为衡量标准，必然将安大略省FIT项目及合约视为补贴，这样的市场标准在安大略省根本不存在，即便存在也无法吸引足够的电力投资以确保可靠的电力供应。 专家组紧接着考虑了安大略省的电力供应政策，包括：（1）2014年前需取消火电发电；（2）2030年前，安大略省43%的电力系统需被更替；（3）安大略省政府承诺部分增加的发电需求将以可再生能源发电取代。然后认为其“收益”分析应基于安大略省FIT项目及合约价格授予太阳能和风能发电厂的条款和条件本身，倘若安大略省的FIT价格使获得项目的发电商的收益明显高于加拿大其他承担类似风险的发电商的投资成本，则存在补贴。但专家组很快放弃了这样的“收益”分析，因为没有精确的事实证据证明同时期加拿大可再生能源发电商的投资成本究竟为多少。 专家组报告的突出特点是肯定电力市场政府的高度干预性及将政府管制电力市场的政策目标作为“收益”分析的起点，因为政府所希望实现的“安全可靠的电力供应”、“对人类健康和环境的保护”这些价值目标决定了政府需要对电力市场进行干预，申诉方所列举的其他较为充分竞争市场上形成的电力价格因而不具有可比性。进而由于不存在“相关市场”，申诉方亦难以精确地举证证明同时期、同类型、同区域可再生能源设施的投资成本，专家组以申诉方举证不能而否定“补贴”的存在。可见，专家组报告授予了成员方干预和资助可再生能源发电设施较为广泛的政策空间。 （二）上诉机构报告 其一，在上诉程序中，上诉机构批评专家组未仔细区分传统能源发电设施和风能、太阳能发电设施的区别，与安大略省FIT项目及合约价格进行对比的“相关市场”价格应为同种可再生能源市场上形成的价格，因为“相关市场”的认定应从产品的需求和供应两个角度进行分析。可再生能源发电和非可再生能源发电的物理状态一样，从需求的角度来说，产品具有可替代性。但从供应的角度来说，风能和太阳能发电商无法与传统能源发电商相比，前者的资金成本很高，经济规模小，运行成本低，后者则相反。在完全竞争的市场上，前者对后者无法实行任何形式的价格限制，而后者则可对前者实行价格限制。因此，不能以市场上形成的一般电力价格与安大略省FIT项目下的可再生能源电力价格相比。 其二，政府对市场的干预，或者说，市场竞争的不完全性，是否意味着不存在SCM协定第14（d）条的可用于对比的“价格标准”（bench mark）？上诉机构对此持否定意见。政府干预并不影响其依据SCM协定第14条寻找相关市场上可予以比较的衡量标准。 其三，上诉机构批评专家组在SCM协定第1.1（b）条的分析中纳入了对政府公共政策如可靠性、人类健康、环境考量等的考虑，违背了第1.1（b）条的字面含义。 从前述三点来看，上诉机构几乎全盘否认了专家组报告有关SCM协定第1.1（b）条“收益”分析的方法和路径，否决了专家组对安大略省绿色能源“政策意图”的考虑。换句话说，上诉机构将其评价的论调拉回到了鼓励绿色能源利用的基调上。 上诉机构强调可再生能源与传统能源相比的发电成本劣势，风能和太阳能发电只能在政府干预的情形下在市场上存在。政府可能设定适当的管制价格（根据可再生能源发电设施的成本和合理收益），也可能要求政府本身或私人分销商从特定来源购买部分电力。这两情况均不能被认为构成SCM协定第1.1（b）条所述的授予风能和太阳能发电设施的“收益”。传统能源价格较低，但社会成本较高，可再生能源则相反，政府对可再生能源价格的干预实际上是内部化其社会成本和收益。因此应予区分的是：政府干预“创建”一些本不存在的市场与政府干预“保护”市场上本已存在的特定竞争者。前者为创建市场的行为，并不构成SCM协定下的补贴，但后者则对已存在的市场进行了干预和扭曲。 为了进一步区分安大略省政府的“上网电价”项目和协议究竟是“创建市场”还是“扭曲市场”，上诉机构认为应查明参与FIT项目的发电设施是否享有其他发电设施所不享有的优势。对此，上诉机构认为申诉方所提议的魁北克省可再生能源电力收购的RES项目可用作比较。魁北克省RES价格并非由政府指定，而是通过竞价程序形成。以RES的价格和FIT的价格相比较，需要确保比较对象是同一时期、同一发电技术、同一混合电力规划，比较的项目是相同或类似的规模，合约也有相同期限。RES项目适用于太阳能和风能发电设施，但在RES项目的执行各期，基于太阳能发电设施与其他成本较低的可再生能源发电设施相比没有竞争力，因而太阳能设施并未被授予任何合约，RES各期价格不能用来比较FIT项目太阳能发电设施的合约价格。RES第3期（2008年）有关风能合约价格为每千瓦时8美分到11美分之间，低于2009年FIT项目每千瓦时13.5美分的价格。从合约期来看，两项目均包括20年期的合约，意味着RES第3期合约价格与FIT项目2009年合约价格生效的大多数期间是重合的。从规模上比较，FIT项目的规模要大于RES，两者重合部分是发电能力在500KW到200MW之间的设施，但FIT项目也涵盖500KW以下的设施和200MW以上的设施。总体而言，两者具有可对比性，且FIT风能发电合约价格较之RES风能发电合约明显要高，看似FIT项目的确授予参与项目的风能发电设施一项“收益”。但基于该事实在专家组程序中并没有为双方充分辩论，上诉机构认为完成该法律认定的事实证据不足，拒绝认定争议措施是否授予SCM协定1.1（b）条下的“收益”。 （三）专家组报告和上诉机构报告中“绿色能源空间”的比较 比较专家组多数意见和上诉机构意见，两者尽管殊途同归，最终在本案中认定FIT项目及合约并非“补贴”，但两者授予SCM协定下的“绿色空间”并不一致。专家组认为SCM协定第1.1（b）条的“收益”分析应考虑政府管制电力市场的公共政策目标，如电力供应可靠性和稳定性，使用可再生能源对人类公共健康和环境的保护等。专家组对这项事实的确定对在SCM协定下拓宽政府补贴可再生能源的“绿色能源空间”具有很大帮助。其一，专家组首先承认政府对电力市场的“干预”具有正当性，因而其“收益”分析从政府管制电力市场的目标开始。其二，这些正当的政策目标难以量化，使申诉方无法将其他较充分竞争市场形成的电价作为SCM协定第14条的“价格标准”与其对比。其三，专家组认为分析方法应从FIT合约价格和发电商的投资成本进行对比，然而此类事实难以为申诉方所证明。基于专家组报告的“收益”分析模式证明责任较重，多数支持可再生能源电力设施的措施均可逃避SCM协定的约束，无论是否存在国有化要求。 不得不承认的是，专家组对电力管制、可再生能源利用政策目标的支持即便深入人心，但在SCM协定下并无约文依据。无论是SCM协定第1.1（b）条还是第14（d）条，均未提及鼓励可再生能源利用、保护环境的价值目标。第1.1（b）条所要分析的是财政资助的接收方在市场上是否处境更优，尤其是与那些未获得财政资助的个体相比。 因此，上诉机构将SCM协定第1.1（b）条的解释拉回到约文本身的限定中，在确定“收益”分析的方法时，剔除了对政府干预的考虑。但上诉机构并非全然不顾及政府鼓励可再生能源的目标，在进行价格比较时，上诉机构将政府的混合电力目标纳入“相关市场”中进行调整。具体而言，混合电力目标授予政府合法“创建”可再生能源市场的权力，并且该目标中的可再生能源利用率越高，往往意味着政府可“创建”规模更大的可再生能源电力市场，但超出了该目标的“干预”行为，则可能授予可再生能源发电商一项“收益”，构成“扭曲市场”的补贴行为。 二、加拿大可再生能源案的启示——SCM协定下的“绿色能源空间” 加拿大可再生能源发电设施案作为第一起WTO框架内已决的可再生能源补贴案，正如万花筒中的一个棱镜，从一个角度揭示了SCM协定与绿色能源措施之间的冲突，具有重要的意义。 （一）加拿大可再生能源发电设施案的启示 1.WTO成员方可制定符合国情的“混合电力”供应方案 传统电力供应主要依靠化石能源燃料，产生大量的温室气体排放，因此，成员方采取鼓励可再生能源利用的“混合电力”方案为上诉机构所认可。从加拿大可再生能源发电设施案来看，上诉机构认同成员方采取“混合电力”的政策目标，为进一步认定成员方采取鼓励措施，从而“建立”可再生能源市场提供了依据。上诉机构允许成员方制定不同比例的“混合电力”方案，意味着成员方财政资助的合理性无需划一认定。政府的“混合电力”政策中可再生能源电力的比例越高，政府可予以收购的可再生能源电量越大，根据供求原理，便可制定更具“吸引力”的电价收购政策。在加拿大可再生能源发电设施案中，上诉机构反复强调魁北克省RES可再生能源电力收购价格虽可与加拿大安大略省FIT协议价格进行对比，但一定要将安大略省政府特定的“混合电力”政策考虑进去。 2.FIT项目下政府的干预程度越低，法律风险越小 在世界各国采用的FIT项目中，政府的干预程度是不同的，在加拿大安大略省的FIT项目中，政府干预程度很高。相比而言，在德国的FIT项目中，政府只进行相应的立法，项目的执行、资金和成本均由私人企业来承担。英国FIT项目中的政府干预程度则介于其间，项目的管理机关为公共机构，但项目的鉴定等则通过私人企业来完成，项目成本由电力供应商承担[2]5-6。政府在FIT项目中的干预程度越低，其遭遇自由贸易制度质疑的可能性亦越低。在2001年Preussen Elektra AG v. Schleswag AG案中，欧洲法院曾就德国FIT项目是否构成补贴做出过裁决，认为该项目并非政府补贴行为，因为政府不承担任何资金成本，因而不存在财政资助的行为。欧洲法院认为，该项目可再生能源电力的强制上网和购买协议类似于配额，其潜在地影响了境外可再生能源电力在德国的并网。配额一般情形下虽为欧盟法禁止，但德国可援引与GATT第20条类似的《罗马条约》第36条进行抗辩，因此，德国FIT项目强制购买协议并不违反欧盟法。该案虽非WTO争端，但也能给予我们相应的启发，SCM协定第1.1条规定的财政资助是补贴存在的前提条件，倘若成员方政府对FIT项目的干预程度较低，尤其是当政府不承担FIT项目的资金成本时，政府并未以“产品购买”或“价格支持”等形式进行财政资助，不会构成SCM协定下的补贴。 3.FIT项目电价竞价形成相比固定价格法律风险较小 从当前德国、英国、中国等国家实施的FIT项目来看，政府以最低固定价格购买可再生能源电力为常规。然而在加拿大可再生能源发电设施案中，魁北克省的RES可再生能源电力竞价上网收购价格被上诉机构认为是可用于和安大略省FIT项目价格对比的“价格标准”，可见在可再生能源“上网电价”项目的设计中，价格形成机制宜采用竞价模式，而不是政府固定价格收购。通过竞价上网，政府得以最低价格购买所需要的可再生能源电力，获得上网电价协议的发电商未获得政府以价格支持的方式授予的“好处”，故不存在补贴。相比而言，政府在“上网电价”项目中如以固定价格收购可再生能源电力，政府如支付的“红利”超出可再生能源发电商合理的利润空间，则会对其授予“好处”。 4.国有化要求——可再生能源“上网电价”措施争议的实质所在 无论是加拿大可再生能源发电措施案，还是印度太阳能电池案等，申诉方对被诉方可再生能源鼓励措施提出的质疑主要是措施中的国有化要求 。专家组和上诉机构报告有关FIT项目国有化要求在SCM协定下的合法性分析均止于SCM协定第1.1（b）条，而并未有机会探讨其构成SCM协定下的禁止性补贴或可诉性补贴的可能性。然而，与可再生能源“电价上网”捆绑的国有化要求倘若不能援引GATT第3.8（a）条政府采购例外条款，则必然违反TRIMs第2.1条和GATT第3.4条，从而面临修改。各成员方实施的“上网电价”项目下的国有化要求对WTO协定的违反几乎是定论。 一种较为合理的途径是以生产阶段的财政资助取代“国有化要求”。实际上，生产阶段的补贴在效果上与购买阶段基于“国有化要求”的补贴类似，前者为授予卖方的财政资助，后者为授予买方的财政资助。多数成员方能源产业在GATS下并未全然放开，因而在国内生产阶段对可再生能源产业进行财政资助，在一定程度上不仅可起到“国有化”的效果，又可确保其他成员方仅在证明其遭受“损害”后对其提出“可诉补贴”的质疑，避免对“禁止性补贴”的违反。如此一来，成员方的财政资助行为可得到双重保障：一是财政资助倘若仅在“创建市场”的范围内，则国内生产商并未获得“收益”，因而不构成补贴；二是即便财政资助超出“创建市场”所需，申诉方仍需证明该补贴的“专向性”以及其同类产品受到的“损害”。 三、可再生能源补贴理论——“创建市场”和“扭曲市场”二分法的不足 （一）关于 上诉机构“创建市场”和“扭曲市场”理论的质疑和反思 在加拿大可再生能源发电设施案中，上诉机构通过“创建市场”和“扭曲市场”的区分，适当地“拓宽”了SCM协定下的绿色能源空间，但如仔细推敲该理论，仍存在推理不周、执行困难、欠缺明确性的问题。 第一，上诉机构在收益分析中，首先将国有化要求忽略，仅分析FIT项目协议价格是否授予项目参与商“好处”，进而依据“创建市场”并非授予“好处”的理论认为构成补贴的“收益”不存在。然而，“创建市场”的合理性是基于对可再生能源发电设施与非可再生能源发电设施发电成本的比较而形成，而本案争议的对象是上网电价项目对国产可再生能源发电设施与进口可再生能源发电设施竞争状态的改变。后者因不符合国有化要求，无法参与上网电价项目，不能享有政府为其“创建市场”的机会。SCM协定第1.1（b）条“收益”分析的实质是发现获得财政资助的对象是否相比其他市场竞争者“处境更优”（better off）。在安大略省FIT项目下，国产可再生能源发电设施享有了政府财政资助进入市场的机会，相对进口可再生能源发电设施而言，其处境应是更优的。 第二，即便上诉机构的“创建市场”和“扭曲市场”理论不存在任何逻辑问题，把握“创建市场”和“扭曲市场”也存在“度”上的困难。基于上诉机构的报告，成员方难以判断何种程度的干预属于政府“创建市场”的合法行为，何种程度的干预又属于“扭曲市场”的非法行为[3]。当前可再生能源电力和化石能源电力的定价机制不能完整地内部化所有成本和收益因素，无论是可再生能源的收益还是化石能源的成本，均不能在其价格中完全体现[4]，这决定了修正市场缺陷的主要方法也要从其定价机制着手。上诉机构一方面认同政府干预能源市场以及内部化传统化石能源社会成本的举措，另一方面又认为政府超出必要程度的干预措施会扭曲市场。上诉机构以其他同样存在政府干预的市场价格作为衡量标准（bench mark），这种做法本身就是有风险的，因为这些在上诉机构看来相对体现市场竞争的价格和市场信号已因政府干预而变得不可靠，能否识别和确定真正的价格标准因而令人质疑[5]。 不同国家和地区对FIT项目的管制程度不同，可再生能源发展技术、发电成本等不尽相同，倘若运用其他国家和地区的FIT项目价格进行比较，亦有任意性和武断性之嫌。在加拿大可再生能源实施案中，上诉机构认为魁北克省提供了可用于和安大略省进行比较的可再生能源收购价格，但两省混合电力政策、FIT项目运作效率及政府行政效率方面的区别等均会影响价格比较。即便针对这些区别对价格进行修正，仍然存在很大的不确定性和风险。 第三，WTO涵盖协定避免的是歧视性的贸易措施，而不是要求政府采用最有效率的措施。竞价形成的可再生能源收购价格或许在上诉机构看来更能反映真实的“创建市场”所需价格，然而固定价格的制度成本和执行成本较低，这点可能为上诉机构所忽略。并且，上诉机构认为政府收购价格超出发电商合理利润或可构成“扭曲市场”的行为。从FIT项目运作的实际情况来看，其实不然，可再生能源收购价格在确保发电商享有10%的利润空间时或许已足以创建市场，但这不妨碍政府提供更高“溢价”以鼓励发电商投资可再生能源电力市场。2010年英国实施的上网电价项目使英国太阳能电板的使用率增加了41倍，成本降低了45%，据英国《卫报》报道，政府的保障电价在发电成本的3倍以上[6]。英国太阳能发电成本的降低实则因为电板使用率增加所产生的规模效应，并非政府意图扭曲市场的结果。 （二）WTO协定的欠缺——可再生能源发展空间受限的本质原因 从上述分析可见，上诉机构在维护WTO涵盖协定约文严肃性的基础上，在SCM协定下寻求成员方的绿色能源空间，其出发点是正确的。但WTO涵盖协定本质上是贸易协定，反映的是半个多世纪之前成员方开放市场、进行自由贸易的意图。可再生能源发展措施是应对气候变化的措施，它在成员方国内的发展是“政治驱动”的，而不是“市场驱动”的，它的制定和形成，受到一国历史和当前的排放需求、减排技术的发展状况、气候变化的不利影响以及国际气候变化政策等多重因素的影响，并不反映自由贸易的本质，并不适宜在贸易制度框架下进行约束。 以国有化为例，可再生能源国内财政资助措施一般均有国有化的要求。国有化或进口替代要求扭曲市场竞争状态，因而在SCM协定下受到“禁止性补贴”制度的限制。然而，以《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》为主的国际应对气候变化政策并未对各成员方形成有效的约束。当前国内可再生能源主要是在国别的基础上发展的。 其一，无论是发达国家还是发展中国家，根据当前的全球经济和金融危机现状，气候措施倘若不能起到经济复苏和增强就业的产业目标，在国内根本无法形成。因此，倘若 一项环境政策在追求环境目标之外还具有产业目标，就被认为不符合WTO规则 ，是不切实际的[7]。从全球可再生能源市场来看，促进可再生能源产业的形成，是进一步推动自由竞争的前提，因为本身充满竞争的国际可再生能源市场，需要有足够多的市场竞争者。 其二，对于发展中国家国家而言，国有化要求更是推进其可再生能源产业形成的必经途径。因为当前中国、印度等排放大国并不承担强制减排义务，而发达国家也未向发展中国家有效地转移减排技术，发展中国家可再生能源产业起步较晚，倘若国内财政资助措施不得设置国有化要求，则意味着发展中国家不得不进口可再生能源设施，如此一来便会减损发展中国家发展可再生能源进行减排的动力，并进一步“助长”发达国家不履行《联合国气候变化公约》及后续议定书所规定的向发展中国家无偿转移减排技术的行为。因此，Howse教授认为应允许中国、印度这样的发展中国家在可再生能源发展措施中施加国有化要求，因为基于减排技术转让的有限性，以及这些国家对替代能源的巨大需求等，其主动减排和替代能源的商业化应用有赖于国内可再生能源产业的形成，国有化要求是必要及合理的[7]12。 四、WTO涵盖协定下拓宽“绿色能源空间”的途径及可行性 中国、加拿大、欧盟、印度等成员方可再生能源财政资助措施先后引发“补贴”争议，使各成员方不得不关注WTO涵盖协定与国内可再生能源政策的潜在冲突。一些学者批评当前SCM协定没有为政府促进环境尤其是应对气候变化措施预留足够的“绿色空间”[8]，并出谋划策，试图拓宽WTO涵盖协定下的绿色能源空间。 Daniel Peat教授建议在涉及可再生能源发电设施争议时，WTO回避管辖，将可再生能源从WTO领域中划出，留待国际可再生能源机构（IRENA）解决，不失为更合理解决成员方可再生能源合作问题的更好方案，因为WTO以贸易优先于环境，存在天生的“歧视”[9]。 Robert Howse教授和Luca Rubini教授等则建议对SCM协定进行修订，或另行达成可再生能源贸易协定。倘若能源领域的贸易措施将继续留在WTO涵盖协定下进行评价，Rubini教授强调应在SCM协定下创建新的规则，允许对可再生能源的补贴措施[10]。Howse教授和Bigdeli教授则建议恢复SCM协定下的不可诉补贴，将可再生能源发展措施列入其中[11]。 除了上述两种途径，更多的学者建议依据GATT第20条的一般例外条款，将可再生能源补贴措施纳入GATT第20条（b）款和（g）款进行解释。但在这种范式下，GATT第20条是否适用于违反SCM协定的措施，就成为先决问题。SCM协定为GATT第16条的进一步延伸，倘若一项措施既违反GATT第16条，又违反SCM协定，前者可援引GATT一般例外条款，后者如不能援引，则会导致约文解释不一致的效果，因而Howse教授认为第20条对违反SCM协定的措施应予适用[7]14。Rubini教授亦认为GATT1994和附件一单项协定之间体现出一般法和特别法的关系，GATT1994正是在这些分项协定的基础上发展的，且从SCM协定和GATT1994第20条来看，并不存在影响后者适用于前者的“约文障碍”[10]25。 但从上诉机构在中美出版物案和中国原材料出口限制案中就GATT第20条是否应适用于非GATT协定的论述来看，似乎倾向于认为GATT第20条作为例外条款，本身并不适用于GATT以外的WTO涵盖协定，除非后者以明示或暗示的方式将GATT第20条援引进去。因而决定第20条在GATT以外协定下的“可适用性”并非两者之间是否存有“约文障碍”，而是是否存在“约文援引”。如在中美出版物案中，基于中国《入世议定书》第5.1条在序言中明确规定“不得影响中国在符合WTO协定的前提下管理贸易的权利”。上诉机构认为“管理的权利”是成员方政府本身所具备的一种潜在权力（power），而不是由WTO协定这种国际条约通过明示方式赋予给成员方的一种权利（right）。WTO协定及其附件约束了国家管理贸易的权力，使成员方可在两种方式下管理贸易：一是以不违背WTO任何协定的方式；二是虽违背WTO相关规定，但根据可适用的例外条款获得正当性[12]。因而上诉机构认为《入世议定书》第5.1条通过间接援引的方式将GATT第20条下限制贸易的权力保留了下来。但在中国原材料出口限制案中，中国原材料出口限制措施涉嫌违反了《入世议定书》第11.3条的规定。该条要求中国“应取消本议定书附件6所列产品所有的出口有关税收和费用，或适用GATT1994第8条的规定”。专家组认为第11.3条并没有提到GATT1994第20条可作为例外条款而适用，或笼统地提及任何例外条款的适用，因而GATT第20条并不适用于该案。 反观SCM协定各处提及例外条款的地方，第3.1条明确规定，“禁止性补贴”除非依据《农业协定》被豁免，否则为禁止性的。SCM协定第8条原先包含的“不可诉补贴”仅针对成员方在研发等领域给予的补贴，也难以体现出第8条是GATT第20条例外情形的再现，更何况第8条目前已不再生效[2]21。与SCM协定的地位类似，用以制约不公平贸易的《反倾销协定》同样不包含对GATT第20条的援引，而与之不同的是，《卫生与植物卫生协议》（SPS协议）则明确提到了GATT1994第20条，《技术贸易壁垒协定》（TBT协定）也清晰地将GATT第20条各分项条款及引言转换到TBT协定第2.1条、第2.2条和序言中。 因而，笔者认为在没有明确约文依据的情形下，依据学者所述的第三种途径援引GATT第20条，将较难以为专家组和上诉机构所采纳。当前，争端解决机构已裁决加拿大可再生能源发电设施案，中欧“上网电价”项目、美印“国家太阳能计划”、阿根廷和欧盟有关生物柴油措施的争议等均在磋商过程中，倘若磋商未果，DSB将无法回避这些争议。第一种途径——WTO回避管辖不可行；第二种途径——修订SCM协定，恢复“不可诉补贴”可作为一种发展方向，因为既然SCM协定欠缺可援引的例外条款，最佳的方式是通过正式的约文修改途径加以补充。从当前可再生能源争端的实质来看，对可再生能源产业的扶持本身并非争议对象，对国内可再生能源扶持措施所附带的“国有化要求”是挑起GATT和SCM协定质疑的原因，因为当“上网电价”项目为越来越多的国家所采纳时，会产生典型的“玻璃屋”处境，没有国家会对一项可能被对方反诉的措施提出质疑，除非该措施对WTO协定存在非常明显的违反，如包含国有化要求等[13]。“国有化要求”受到GATT第3条、TRIMs协定第2.1条等条款的约束、而违反GATT和TRIMs协定的成员方可援引GATT第20条进行抗辩，上诉机构则可根据个案的具体情形决定成员方对可再生能源产业财政资助的国有化要求是否合理和必要。 五、结语 鉴于SCM协定对成员方补贴的严格限制，成员方的FIT项目或其他对可再生能源设施的财政资助措施若欲避免对WTO涵盖的违反，应确保绝对的非歧视性，即取消国有化要求，并尽可能地采取非专向性的措施[14]。上诉机构通过加拿大可再生能源发电设施案的处理， 认可成员方采取混合能源和混合电力的政策目标，并认为在实现该目标范围内所进行的帮助可再生能源“创建市场”的财政资助措施并不构成补贴，然而，上诉机构在保留成员方财政资助可再生能源市场的政策空间时，也留下很多疑问，尤其是如何区分“创建市场”和“扭曲市场”的行为。实际上，可再生能源的商业化应用为各成员方应对气候变化的措施，无论是该措施本身所需要的政府干预，还是倍受自由贸易制度诟病的国有化要求，均为成员方可再生能源产业发展的必要组成部分。WTO涵盖协定并没有为成员方可再生能源产业的发展预留足够的绿色能源空间，因而宜对SCM协定进行修订，将成员方财政资助可再生能源产业的措施列为“不可诉补贴”并予以豁免。 参考文献： [1] N. Stern. The Economics of Climate Change： Stern Review[M].Cambridge： Cambridge University Press， 2007：1. [2] Marie Wilke. Feed in Tariff and Renewable Energy and WTO Subsidies Rules[R].The Hague： ICTSD， Issue Paper No. 4， 2011：5-6， 21. [3] Elizabeth Whitsitt. A Modest Victory at the WTO for Ontarios FIT Program[EB/OL].[2013-09-16].http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2326327. [4] C. Beaton，T. Moernhout. A Literature Review on Subsidies to Electricity from Renewable Energy Sources[R].NCCR Working Paper 2011/63， 2011：8. [5] Luca Rubini. Subsidization of Renewable Energy in the WTO： Issues and Perspectives[EB/OL].[2013-08-20].http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=1904267. [6] Harvey. Ministers Defend Rapid Cut to Solar Power Subsidy[EB/OL].（2012-02-08）[2013-02-15].http：//www.guardian.co.uk/environment/2012/feb/08/ministers-defend-solar-power-subsidy-cut. [7] Robert Howse. 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Revision of SCM rules will be needed for the extension of green space under the WTO through restoration of nonactionable subsidy. Key Words： subsidy； renewable energy； feedintariff program |
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