| 标题 | 依法治国语境下行政审批权配置效果的检验机制研究 |
| 范文 | 路瑶+张国林 摘要：欲实现依法治国，须先行依法行政。在党的十八届四中全会强调全面推进依法治国的语境下，以行政审批权的取消、保留和下放为主要措施的行政审批权配置改革无疑是重中之重，而其效果究竟如何，以何种程序、由谁来评价其效果是改革的重点，也是依法行政的保障。本文通过分析我国政审批权配置效果的现行检验机制，指出长期以来政府内部“自我检验”的无效是造成行政审批权配置改革难以深化的主要原因，须建立起以《行政许可法》和《行政诉讼法》为基础，以市场评价为中心，以负面清单为模式，重在司法程序保护的行政审批权配置效果的法律检验机制。如此，方能摆脱“一放就乱、一收就死”的行政审批制度改革的两难困局，实现大政府向大市场的转变。 关键词：依法治国；行政审批权；配置；检验 中图分类号：DF41文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.02.01 2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，将全面推进依法治国作为全面改革发展模式和政府管理方式的突破口。在此之前，以简政放权为形式的行政审批制度深化改革已于2012年起全面推进，简政放权包括行政审批权的下放和取消，实质就是行政审批权的配置本文所提出的行政审批权配置涉及两个方面的内容：其一，行政审批权的设定，即通过法律、行政法规、规章来设定行政审批权，确定审批事项和审批机关，解决配置哪些权力和配置给谁的问题；其二，行政审批权的具体实施，即由具体的实施机关执行行政审批。文中所涉及的行政审批权配置主要是指第一种情况，即行政审批权的设定，但同时涉及少部分的具体实施，因为在具体实施过程中，行政机关自由裁量权的大小，以及是否严格按照授权范围行使权力、私设行政审批权等情况都会变成行政审批权的再一次配置。问题。在全面推进依法治国前开启的行政审批权配置改革，恰恰应和了“依法治国当自依法治‘权始”的论断[1]。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，以简政放权为形式的行政审批权配置改革即是关键所在，申言之，行政审批权配置改革是行政审批制度改革的核心，亦是全面推进依法治国的前提。 根据党的十八届三中全会、四中全会精神，全面推进简政放权，须让市场在资源配置中起到决定性作用，其核心在于厘清哪些权力应当取消、哪些权力又需要保留，下放后的权力是直接取消以交还市场，还是由中央转移到地方从而加强地方政府的自治权；如果地方政府接受了放权而并不将权力还给市场，其合理性如何来甄别，其合理性应当由谁来甄别。对行政审批权配置效果的检验有助于完善行政审批制度的构建，而对行政审批配置效果的检验，在本质上独立于以文字、条文等正规形式表现出来的规制内容。所谓行政审批权配置效果的好坏，其含义是：在某一产业部门可观察的经济行为中，有多大部分是只能由行政审批来加以说明的。斯蒂格勒通过对美国政府规制电力部门和证卷市场效果的检验，得出规制无效的结论[2]。因循斯蒂格勒的思路，我们对行政审批权配置问题的解决汇集到一点，即简政放权需要一套行之有效的检验机制，这一套机制要在现行放松管制、以市场为主的背景下和理念下来设定，其程序要能够保障行政审批权下放、取消和保留的合理性，此种机制能够在某种价值判断下正确评判行政审批权下放、取消和保留的合理性，我们将其命名为行政审批权配置效果的检验机制。 西南政法大学学报路瑶，张国林：依法治国语境下行政审批权配置效果的检验机制研究一、行政审批权配置与“市场决定论”在讨论行政审批权配置时，不能忽视的一个背景，即在十八届三中全会后，“市场决定论”成了我国经济发展的理论指导。十八届三中全会报告指出“紧紧围绕使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”，十八界四中全会在依法治国中亦重申了这一点，这标志着我国将全面推进市场经济，进一步加强市场的作用，同时也意味着“市场决定论”是依法治国的重要内涵。市场在资源配置中起决定性作用意味着政府在社会经济中发挥的职能需要相应地从全能管制型转为服务规制型，主要任务是更好地为市场服务。简政放权正是为了配合市场的决定性作用而进行的重要改革步骤，简政放权是为了更好地处理国家、地方政府和市场之间的关系而进行的行政审批制度深化改革。因此，对目前以简政放权为措施的我国行政审批制度改革的讨论，不能脱离“市场决定论”的理论背景。 （一）“市场决定论”背景下政府角色的重新定位 我国的经济发展经历了几个重要的阶段，颇具代表性，通过一定的视角进行观察可以窥其全貌。对政府与市场之间关系的认识一直是经济发展中的核心问题，从政府和市场在资源配置中的不同作用进行观察，我国经济发展大致分为三个阶段：第一个阶段，新中国成立到1979年的计划经济阶段。这一时期的资源配置是“大政府和小市场”，即政府的指令和计划在资源配置中起决定性作用，市场的作用微乎其微。这一时期政府的行政审批权涵盖了社会生活的方方面面，经济生活也毫无例外地受到行政审批的全面调控。第二，1979年到2013年，社会主义市场经济逐渐形成的阶段。这一时期政府和市场的关系从资源配置的角度来看，就是政府逐渐退出和市场逐渐加强。受此影响，行政审批逐渐受到控制，规范行政审批的行使、减少行政审批事项成了这一时期的特点。这一阶段又可以划分为三个分段，其一是1979年到1984年的改革开启阶段，其二是1984年到1993年的改革起步阶段，其三是1993年到2013年的改革深入阶段。经过三个分段的改革，我国的经济体制也经历了计划经济——商品经济——市场经济的转变。关于1979年到2013年间的三个阶段划分，参见：张守文.“改革决定”与经济法共识[J].法学评论，2014，（2）：13-24.在文中，张守文教授对党的十二届、十四届、十八届三中全会报告的内容进行总结，指明了我国市场经济发展的三个重要时间节点，此一归纳对认识市场和政府的关系具有启发性，固此处予以借鉴。第三，2013年十八届三中全会以后的全面深化改革阶段。与第一个阶段形成鲜明对比的是，改革决定认为市场在资源配置中起决定性作用，要求减少国家（政府）对市场的干预，我国社会主义市场经济的深化改革选择了“小政府和大市场”来定位政府与市场的关系。 在“市场决定论”背景下，政府要理性克制，改变以往大包大揽的作风，限制自身行政权力的行使范围，充分发挥市场的作用。也即，在全面深化改革的背景下，政府是有限政府，而市场是无限市场，政府的作用是辅助市场，这一认识为政府角色的重新定位提出了两点要求：其一，法治政府。与市场经济相应的必然是法治社会[3]，法治社会要求政府必定是法治化的政府，深化行政审批制度改革，也成了我国推进法治政府建设的重要内容[4]。其二，服务型政府。计划经济体制下的政府是管制型的政府，行政审批成为政府控制和管理经济的主要手段，市场经济体制要求政府成为服务型的政府，此时的行政审批将成为政府与市场、与社会沟通的桥梁[5]。因此，在“市场决定论”背景下，政府的角色应当向法治政府、服务型政府转变，行政审批权的配置则应当立足于使行政审批向辅助化和规范化转变，要充分发挥市场在资源配置中的作用。 （二）“市场决定论”背景下的三方关系判断 为配合“市场决定论”而进行的简政放权包含了两个方面的重要内容：其一，中央下放一部分行政审批权给地方，简称为下放；其二，中央和地方直接取消一部分行政审批权，将行政审批权交还给市场，简称为取消。申言之，简政放权涉及中央政府、地方政府、市场的三方关系，以及中央政府行政权、地方政府自治权、市场自主权的分配与平衡。 首先，中央政府与地方政府之间的关系包含了统一性和自治性两个方面内容。有学者将中国改革开放三十多年的快速经济增长模式归为威权式的地方分权模式[6]。一方面，作为单一制的国家，我国地方政府要接受中央政府的统一管理，其权力的行使要受到中央政府的限制，从而体现其关系间的统一性。另一方面，“市场决定论”要求更好地发挥市场的作用，由于我国幅员辽阔，在全国性的大市场下，尚有诸多的小市场，通过行政审批权的下放，中央政府让地方政府直接与市场对话，地方政府拥有一定的事权和财政权，经过中央政府简政放权，地方政府的自治性得到了进一步加强。由此，在“市场决定论”背景下，中央政府对地方政府的限制逐渐减弱，地方政府的自治权力逐渐加强，这也是新时期中央政府与地方政府关系的缩影，当然，需要指出的是，这种关系主要体现在经济方面。 其次，政府（包括中央政府和地方政府）与市场的关系。在“市场决定论”背景下，政府要让位于市场，无论是中央政府还是地方政府，都要成为服务型政府，为市场保驾护航。因此，在新的经济发展时期，政府与市场的关系恰如前文所言，是“小政府和大市场”的关系，当三方之权发生冲突时，应当优先考虑市场的自主权利，而非政府之行政权力。问题在于，在我国现行的行政体制下，当中央政府将行政审批权下放给地方政府、地方政府加强了自治权后，很有可能没有动力再将权力还给市场，反而进一步加强自身的自治权，从而阻碍市场的发展。例如，有学者指出：“在社会之中，地方会不断创新制度来对付和解决实践中发生的问题，从而产生制度创新的原始冲动，并以实践中的问题为导向，时刻矫正制度创新的发展方向”，这势必导致地方政府日益脱离社会，凌驾于社会之上[7]。据此，在“市场决定论”背景下，在中央政府、地方政府和市场的三方关系中，关键是加强和提高市场的地位，有倾向性地保护市场，让各级政府为市场服务。 （三）“市场决定论”背景下行政审批权配置的价值取向 行政审批是政府管理经济的重要手段，在不同时期行政审批发挥的作用有所不同，其价值取向亦有所区别。行政审批制度的核心问题在于行政审批权的配置，包括行政审批权设立和实施的主体和客体，行政审批权的内容和范围等重要方面。行政审批权的设定因循一定的价值取向，体现出政府在经济管理中的角色定位，价值取向的确立又因经济体制的不同而不断修正，换言之，经济体制决定着行政审批的价值取向。在计划经济时代，行政审批是国家进行资源配置的主要手段，大到军事、工业，小至柴米油盐，无一不通过行政审批统一配置调配。在这一时期，行政审批权的配置以政府的管制效率为价值取向，希望效仿前苏联的模式，在政府的统筹之下，早日赶英超美。有学者认为：“在计划经济体制下，我国政府的行政审批范围并不广泛，只是集中在公安、刻字印铸等少数领域。”[8]此一观点具有一定的代表性，但这仅仅表明持有该观点的学者对行政审批的概念存在不同认识。中国进入计划经济向市场经济转型期，市场在资源配置中的作用逐渐放大，然而政府在资源配置中的作用仍然重要，行政审批成了政府管理市场的重要手段。在这一时期，政府虽然减少了行政审批权的设定，但由于担心“市场失灵”，行政审批依然是政府管理经济的主要手段，只是行政审批的方式由直接的资源配置逐渐向间接的管理市场过渡。在这一时期，行政审批权配置的价值取向一如当时政府与市场的关系，不甚明确。行政审批权在配置过程中既想实现一个高效的政府，又想促成一个完备的市场，但总体而言，其价值取向更倾向于政府的管理效率，与计划经济时期不同的是，此时的管理效率不再是管理经济的效率，而是管理市场的效率。有学者对这一时期行政审批的应然价值取向进行了论述：“行政审批的理论基础与价值取向是社会正义，这是由行政审批的产生逻辑与自身性质决定的。”[8]该论点表明，行政审批权的配置应当以公平正义为价值取向，这也体现了行政审批的公共性。例如，有学者指出：“提倡公共性并不意味着要取消和贬低私人活动及其自利性，而是主张一种更合理的自利性， 反对那种过度扩张的自利性。”[9]这表明，在设定行政审批权时，希望其相对人的行为符合公平正义的要求，而不是盲目的自利。2013年，十八届三中全会开启了全面市场经济的时代，市场经济体制成了我国经济发展的基础，在“市场决定论”的语境下，政府干预经济的作用被进一步减弱，市场的作用得到加强，大量的行政审批权被取消和下放，保留的行政审批主要是为了辅助市场。与转型期不同的是，在全面市场经济阶段，相信市场能够解决资源配置问题，“市场失灵”是例外，因此，在这一阶段，行政审批权的配置除了以应然状态的公平正义为价值取向外，市场的效率亦是重要因素。 二、行政审批权配置的法治化路径“市场决定论”背景下的行政审批制度改革一定是法治化的改革，而我国行政审批权配置法治化改革的基础由两部法律所决定：其一是《行政许可法》，规范着行政审批设定的权限、种类、程序等重要事项；其二是《行政诉讼法》，明确规定了行政审批（应当包括作为抽象行政行为的行政许审批的设定和作为具体行政行为的行政审批的实施）超越法定界限时的救济程序。在“市场决定论”背景下讨论行政审批制度改革的法治化路径，应从《行政许可法》第13条引入《行政许可法》第13条规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”，该条指出了行政许可的设定不能跨越的边界——即政府做不好的应当由市场来决定，当市场能够有效解决时，行政审批的设定就没有必要了。正如李克强总理所言：“把不该管的微观事项坚决放给市场、交给社会，该加强的宏观管理切实加强，做到事前审批要多放，事中事后监管问责要到位。”[10]关于行政审批设定的所有问题，都需要在《行政许可法》第13条所划定的边界下进行。 （一）行政审批权设定的传统机制 2004年实施的《行政许可法》旨在将行政审批纳入法治化轨道，以适应市场经济的需要，这一点无疑与目前的简政放权实践相吻合，但在《行政许可法》实施10年之际，国家仍需要通过简政放权对行政审批制度进行改革，以更好地发挥市场的作用，这又表明《行政许可法》制定的基本目标并未实现，其中的原因值得思考。 如前文所述，《行政许可法》第12条、13条为行政许可的设定划定了边界，要求在设定行政许可时，必须优先考虑市场的需要，考量市场是否能够自主解决问题。同时，《行政许可法》第14条、15条、16条、17条对设定行政许可的主体、权限和范围进行了规定，明确了行政许可的法律表现形式。除此之外，《行政许可法》第19条还规定了行政许可设定的民主听证程序。若严格按照《行政许可法》的上述规定来设定行政审批，我国的行政审批制度应当早已步入法治化轨道，然而现实中出现了地方人大和政府通过法规、规章、决定等形式违法设定行政审批从而影响市场发展的情况，这就涉及我国行政审批权设定的传统机制问题，当然主要涉及设定的理念和程序问题。 我国的行政审批权通常体现在法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等规范性文件当中，由于设定行政审批权的主体不同，设定的程序要求也不尽相同。通过法律设定行政审批权，需要经过全国人大及其常委会通过，增设和取消都需要经过严格的程序，能够保证行政审批权的设定符合《行政许可法》的要求。通过行政法规设定行政审批，须由国务院通过，其形式和内容亦十分规范；部门规章由国家部委制定，受国务院的监督，在行政审批权的设定方面也鲜有违法现象产生。问题在于地方性法规、地方政府规章在设定行政审批权时常常会违反《行政许可法》的规定，出现维护部门利益而影响市场发展的情况。究其原因主要有两个方面： 其一，按照《行政许可法》的规定，地方性法规和地方政府规章能够设定行政审批权的范围十分有限，只能在法律、行政法规没有规定的情况下设定，且地方政府规章只能设定一年以内的临时性许可。由于法律、行政法规适用于全国范围，无法兼顾各地区间的差异，而地方政府又难以根据实际情况合法地通过行政审批权的设定来有效行使其管理职责，这就导致直接面对市场的地方政府常常通过违法设定行政审批权来实现其管理目的。这种违法设定行政审批权的种类非常多，比较常见的是在规章中通过备案和处罚相结合的形式，变相地将备案设定为前置性审批，而地方政府规章设定前置性审批是被《行政许可法》第15条所禁止的。 其二，地方性法规和地方政府规章违法设定行政审批后，并没有恰当的法律程序来实现违法救济。首先，地方性法规和地方政府规章在设定行政审批权时，通常经过主管部门拟定草案——网上征集意见——多次讨论修改——有权机关通过的程序。由于草案的拟定由政府主管部门负责，网上征集意见又常常无人问津，听证程序往往流于形式，最终草案的修改取决于讨论环节，部门利益较轻易地进入到了规范性文件当中，使得有些行政审批权仅仅是为了满足部门利益的需要。实践中甚至出现某些地方政府规章为了某一机构而存在的现象，一旦规章被撤销，该机构就失去了存在的合法理由。其次，当市场中的个人和企业受到违法设定的行政审批权侵害时，其救济途径十分有限。在通常情况下，人们的合法权益受到侵害时，以人民法院为代表的司法机关能够提供充分的救济，但在受到违法行政审批侵害时，这一途径往往会受阻。依据1990年实施的《行政诉讼法》第12条的规定，针对抽象行政行为提起的行政诉讼法院不予受理1989年《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”，这就使得地方政府通过前述程序违法将行政审批权设定在法规、规章、决定中时，即使侵害了相对人的合法权益，法院也无法提供救济。正如有学者研究指出，《行政诉讼法》主要围绕行政处罚行为设计，缺乏对全部行政行为的科学把握[11]。当行政审批权的设定给行政相对人带来侵害时，唯一的救济途径就变成了各级人大和各级政府的自查和相互监督，使得对行政审批权违法设定的救济主要依赖于政府的内部监督。每年的大规模法规、规章清理成了检验行政审批权设定合法性的主要途径。内部审查固然可以对违法设定行政审批权起到控制作用，但基于行政机关的内部关系，即使是上下级之间仍然有千丝万缕的联系，这极易导致审查的无效率和失败，部门利益仍然可以通过行政审批权的设定得到保留。这也是为何在《行政许可法》施行10年来，行政审批制度改革仍然需要依靠政府内部的简政放权来完成的重要原因。 （二）审批事项选择的法治化 行政审批权的配置关键在于哪些事项能够设定行政审批，哪些主体享有行政审批权。前文述及，当市场机制能够有效调节时，不需要设定行政审批。然而难点在于哪些是市场机制能够有效调节的，哪些是政府应当进行审批的事项并不明确。有学者研究认为，不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何和谐共存的难题[12]。市场机制倾向于个人自由的实现，而行政审批权设定的合理性在于公共利益的维护，如《行政许可法》第12条明确规定，可以设定行政审批权的事项包括了国家安全、公共安全、宏观经济调控、有限资源开发利用、公共资源配置、提供公共服务等一系列与公共利益相关的事项。即使在《行政许可法》对公共利益做了如此明确列举的情况下，公共利益仍然是一个模糊的概念。要想真正依据《行政许可法》实现行政许可事项的法治化选择，除了在法律、法规中对相关事项进行列举外，一套行之有效的评价机制和程序是必然选择，即谁有权评价行政审批权，依据何种标准来评价，谁有权来监督行政审批权的行使等。 行政审批事项选择的法治化首先需要明确中央和地方在行政审批事项设定方面的权限分配。依据《行政许可法》的规定，地方性法规和地方政府规章只能设定法律、行政法规没有规定的行政许可，而目前地方能够设定的行政审批权十分有限，行政审批事项通常由中央政府直接决定，这很难兼顾各地的实际情况，容易造成前文所述的地方主动越权设定行政许可的情况。因此简政放权的一个重要目的是为地方政府松绑，将属于中央的行政审批权下放给地方，让地方自主决定哪些事项需要设定行政许可。但是，简单依靠简政放权很可能如以往一样出现中央时放、时收的不确定情况，欲实现行政审批事项选择的法治化，应当建立中央和地方在行政审批事项选择方面的法律程序，尤其应注意地方自治权的加强，并建立一套切实可行的评价机制。 另一方面，行政审批事项选择的法治化，还包括通过一套法律机制来评判哪些事项应当保留，哪些事项应当由市场自主决定。 由于行政审批是政府根据市场变化，因势利导地采用比法律更为灵活的管制手段，行政审批本身就具有与法治化格格不入的诸多特征。即便如此，行政审批制度仍然能够且需要实现法治化，但主要是在程序方面，可以说行政审批制度的法治化改革，主要是行政审批制度的程序法治化。在“市场决定论”背景下，这套法律机制应当包含两个方面：其一，审慎评估保留的事项。因为在“市场决定论”背景下，我们应当更加相信市场的决定作用，市场是能够做好的，仅在极少数的情况下会出现失灵；其二，当政府的行政审批事项选择跨越法律界限，从而侵犯行政相对人的合法权益时，除了传统的如政府内部清理的救济形式外，适当提供司法救济，由法院来审查其合法性将是法治化的关键，这一点也在新的《行政诉讼法》中有所体现。 2014年11月1日通过的新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”这表明在新的《行政诉讼法》实施后，法院有权对设定行政审批的抽象性行政行为作出附带性审查，在审理行政案件时，发现上述规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理的司法建议。虽然我国法院仍然无法如美国法院一样进行违宪审查，但是此次修改大大提升了司法审查在行政审批设定中的作用，向行政审批的法治化迈出了坚实的一步。 （三）对行政审批权实施的法律限制 在实践中，行政审批权不仅种类繁多，而且相互重叠、冲突的现象屡见不鲜，这常常影响着人们选择是否进入市场，以及是否采取合法形式进入市场。例如，沿街叫卖的成本主要是躲避巡查，以及可能面临的被相关机关处罚，但更大的社会成本则是可能出现的质量风险。合法进入市场则意味着较高的门槛、前期进入的成本、受到监管的成本。以开办一家饭店为例，申请时需要取得卫生许可、污水排放的环保许可、工商登记等审批，开业后还要接受卫生、环保、工商、检验检疫等机关的后续监督，除此之外还需要负担税收、房租等固定成本支出。两者相比较不难发现，商贩选择不合法的经营比合法的经营成本更低，因此小商小贩通常不会有意愿取得营业执照，但对不取得营业执照的小商小贩的监管是困难的，这势必又会增加整个社会的质量成本。因此，简政放权首先指向了降低市场门槛，使得小商贩能够以极低的成本合法进入市场，解决以往多头审批的问题。然而，这仅仅折射出行政审批权配置问题的一个方面，在行政审批权的配置尤其是在实施中，还大量存在着不透明、不清晰、不协调的现象。当简政放权成为放松管制的必要手段时，如何处理好放权和限权的关系，也成了简政放权中不得不面对的难题，当然，依法限权将是解决问题的主要途径。 1.行政审批权的公开 依法限权首先要依据《行政许可法》的规定，对哪些事项能够设定行政审批权，哪些事项不能设定行政审批权进行清理。此种清理主要涉及到两个方面：第一，各级政府内部对以往的行政法规、规章、决定等规范性文件进行内部审查，以甄别文件内容的合法性；第二，各级人民代表大会除了自查以外，还需要对各级政府的行政审批权设定进行监督，尤其是实现各级政府向人大履行规范性文件备案的制度。除此之外，依法限权要求将政府的行政审批权透明化，这就涉及行政审批权的公开问题。在网络日益普及的客观环境下，行政审批权的公开，应当体现在通过政府网站公布行政审批事项，并及时统计更新行政审批事项。但各级政府在行政审批权的网络公开方面做得并不理想，尤其是各级地方政府的表现更是参差不齐。国务院通过中编办网站及时更新各部委的行政审批事项清单，例如到2014年3月为止，各部委共有行政审批事项950项。一些省市也通过公布清单的形式来公开行政审批事项，例如成都市政府网站公布的行政权力目录。江苏省人民政府也有行政权力网上公开的目录。但是，在各级地方政府公布的目录中，有的反映出了行政审批权的设定，而有的仅仅涉及行政许可。同时，除了国务院的清单外，其余各省市的统计资料难以反映出以前设定的行政审批和目前保留的行政审批之间的联系，也即简政放权的实施效果难以体现。行政审批权的公开有助于理清政府内部的行政审批事项，同时也有助于对行政审批权的监督和限制。然而，中央行政审批事项的统计尚有比较清晰的脉络，到了地方却变成了一笔糊涂帐，以前有多少审批权，现在保留下来了多少、下放了多少、取消了多少，很难获得一个准确的数字，这也是本文在研究过程中所面临的一大难题。相关研究指出，2001 年至2011 年间，国务院先后对各部门的审批项目进行了5轮全面清理。国务院部门共取消调整审批项目2183 项，占原审批项目总数的60.6%。据统计，各省（ 区、市） 本级共取消调整审批项目3.6 万余项，占原有审批项目总数的68.2%[13]。目前，地方政府已经开始做出改变，在简政放权的背景下，地方政府也积极开始了行政审批事项清单的公布，但仍然需要较大的改进。 2.行政审批程序的简化 依法限权同时还要求行政审批程序的简化。当依据法定程序取得了行政审批权后，相关部门仍然有较大空间的自由裁量权，这就导致民众常常知道哪些事项该由什么部门进行审批，具体操作时仍然碰壁。例如，律师执业证的申请要求取得无刑事犯罪记录的证明，该证明要求户籍所在地公安机关出具，公安机关在实践就出现了五花八门的要求，有的需要律师事务所出具所函、有的禁止委托办理、有的甚至要求公证，这大大影响了行政效率，也很容易滋生腐败。因此，除了行政审批权的公开外，对行政审批权的限制，还需要对行政审批程序进行简化。各地经过多年的实践，推出了“一站式”审批、联合审批等便民、简化的审批方式，在审批过程中，各部门不仅相互协调提高了审批效率，还可以互相监督，降低通过审批而寻租的可能性。北京市政府更探索了新的简化思路，各级主管部门充分运用现代科技手段，加快推进电子政务和网上审批建设，积极推动行政审批网络化、业务处理规范化和监督管理信息化，不仅规范了审批流程、提高了审批效率，而且确保了审批权下放后续监管的有效性[14]。除上述集中审批、网上审批的手段外，行使行政审批权的部门和个人还应当转变执法观念，时刻从便民、高效、服务的角度来进行审批，而不是站在管理者的高姿态来审查、批准。一如前文所例举的无刑事犯罪记录证明的开具，公安机关对公民的犯罪记录本就是全国联网的，对公民是否犯罪一目了然，民警们竟然担心此证明会被公民非法利用，个中缘由仍然是相关机关的执法理念问题。因此，行政审批的简化，不仅仅是在行政审批权行使中的形式简化，更是服务观念的简化。 3.建立行政审批权实施的责任制 在民事关系中，责任是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务唯有与民事责任结合，民事权利才受到责任关系的保护[15]。责任，即违反义务或职责所要承担的不利后果，责任的存在能够迫使权利人或权力人合法、合理地行使其权利和权力。在行政审批制度中，责任也是对行政相对人合法权益予以保护的最终屏障，行政审批的法治化，需要建立起行政审批权实施的责任机制，以确保行政审批权不被滥用，保障行政相对人的合法权益。有效的行政审批责任制的建立需要注意以下方面：第一，简政放权要求相关部门认真清查、清理内部的行政审批权，做到该取消的要取消，该下放的要下放。有关部门不认真进行自查自清，对该清理的没有清理，或者避重就轻、化整为零的，应当追究有关负责人及领导人的责任。各级机关凡超过职权，不严格依照《行政许可法》的规定设定行政审批的，应当追究有关负责人的法律责任。第二，行政审批权原则上应当由专门部门行使，要避免多头、重复审批，要最大限度地减少审批人员的自由裁量权。第三，强化行政审批责任制。一是对部门领导人和审批人员定期实行审批责任检查，实行行政审批过错责任追究制度；二是制定故意拖延、不审批投诉制度、追究制度，以解决重审批、轻管理的问题[16]。唯有建立起有效的行政审批责任机制，才能够保障相对人的合法权益，才能够使行政审批权配置的法治化目标最终实现。 三、行政审批权配置效果评价机制的重塑行政审批权配置效果的评价机制是行政审批权配置效果检验的核心内容。行政审批权的设定和实施是否合理，是行政审批权合法性的重要延伸，虽然《行政许可法》为行政审批权的设定划定了界限，但这一界限仍然模糊，需要进行充分的解释。政府和市场的界限问题，不仅仅涉及合法性判断，更是一个合理性评价。有研究指出，“合理”标准到底应当是什么？ 应当是谁的合理标准？ 这直接影响着行政行为失当性或者适当性的判断[17]。在实践中，建立一套有效的评价机制，从而界定哪些是政府能够做好的，哪些是应当还给市场的，是必然的选择，也是行政审批制度法治化的重要标志。前文述及，我国行政审批权的合理性评价机制以各级政府的自我评价为主，忽视了市场和公民的评价，难以实现真正的恰当性，使得行政审批权的设定和适用能够满足市场的要求，更好地服务于市场，因此，重新构建行政审批权合理性评价机制势在必行。 （一）合理性评价原则的含义 合理性评价不同于合法性评价，行政审批权的设定和实施可能完全符合《行政许可法》的规定，但是另一方面也确实造成了公民的不满，影响了市场的发展，从而成为不合理的行政审批。合理性原则又称“比例原则”，本就是行政法中的重要原则，有关正义、平等、正当等法价值都被统摄在行政合理性原则之中[18]。通常，行政合理性原则的内容包含以下部分：行政行为必须符合法律的目的；行政行为必须具有合理的动机；行政行为必须考虑相关的因素；行政行为必须符合公正法则[18]。比例原则通常又被表述为最小侵害原则，是指“如果还有对个人利益限制更小的可替代的措施，政府就不应采取现有的措施来实现既定的合法目的”[19]。在运用中，行政合理性原则主要用于对行政自由裁量权的限制，也即在行政行为实施时，权力主体即使合法运用自由裁量权，也可能被认定为失当行政，从而被撤销或宣告无效。例如，对某一违法行为的行政处罚幅度是500元-2500元，而相关部门对轻微违法行为处以2500元的罚款，就可能会导致相对人的合法权益因自由裁量权的滥用而受到侵害，依据行政合理性原则，上述处罚行为即为典型的失当行政行为，是可以被撤销的。 作为一种典型的行政行为，行政审批在设定（抽象行政行为）和实施（具体行政行为）时，当然要符合行政合理性原则的要求，合理性评价原则首先要满足行政合理性原则，合理性的标准是合理性评价的关键问题。究竟是以行政相对人的标准来评价，还是以公共机关的标准来评价？从保护行政相对人的角度出发，采取一般行政相对人的评价标准更为可行。在政府和市场之间作出合理性评价，除了依据传统的正义、平等、正当等法价值作出判断外，更为重要的是市场的效率这一价值判断，关于此，前文已有充分说明。在“市场决定论”背景下，行政审批权的合理性评价原则应当包含市场效率，并且主要依据市场效率这一标准来进行评判。 （二）评价主体的选定 前文述及，合理性的评价标准以及由谁来评价是合理性评价机制的关键，因此，需要认真考量评价主体的选择以及选择程序。在我国，能够对行政审批的合理性作出评价的主体主要有各级人民代表大会、各级政府、社会中间组织以及受到行政审批所限制的公民、法人、其他组织。各级人大和各级政府代表着国家，而公民、法人、其他组织为市场发声，社会中间组织则是介于国家和市场之间的有效缓冲和粘合剂。然而，我国目前行政审批评价中的主要问题是国家一方的评价之声过大，市场和中介组织的声音常常被忽略，这就使得市场一方的公民、法人、其他组织的评价流于形式。对行政审批合理性的评价不仅仅是各级政府提高行政效率、改善行政服务的重要手段，更是公民、法人、其他组织的重要权利。若评价的机制设计不合理，合理性评价很可能就会成为政府的自我陶醉，而无法实现兼听则明。恰如在公司当中，小股东的声音常常被掩盖，在对行政审批的合理性进行评价时，市场一方的声音也常常被忽略，如此，市场一方的主体也成了用脚投票的典型，而改用其他的甚至是违法的方式进行无声的抗议。因此，评价主体的选择和设定程序，需要听到来自不同主体的声音，如此才能综合判断行政审批权是否进行了合理的配置，此时，一种对抗式的程序值得考虑，即用市场一方的评价权利与国家一方的评价权力对抗，使程序达到均衡。 1.各级人大和各级政府的评价 作为人民的权力机构，各级人民代表大会是当然的评价主体。作为行政审批权的制定主体和实施主体，各级政府亦是当然的评价主体。但正如前文所述，在地方，各级人大和政府的规范性文件的形成，常常掺杂着政府部门利益，这就使得在进行评价时，地方人大和地方政府均难以做到客观。以省级人大为例，其下设了数个专门工作委员会，法制、教科文卫、城环、财经等，这些专门委员会在起草立法草案时，除了向社会公开征求意见外，到相关政府部门开展调研工作更是重点。据此，省级人大制定的地方性法规，难免会受到部门利益的影响。由是，虽然各级人大和各级政府已经普遍意识到了简政放权的重要性，开启了自我反省式的规范性文件清理，将不合理的行政审批权下放或者取消，但是自省式的下放和取消出现了比“放空”更让人担心的权力“空放”现象，这种现象在地方尤其普遍。此外，在放权方式中，绝大多数为“委托”，以“直接交办”或“扩大审批权限”等方式放权的占少数。在简政放权的过程中，“放权错位”、“放权不完整”、“放权有水分”等情况普遍存在[20]。上述事实凸显了各级人大和各级政府自我评价、自我清理的弊端，在整个下放和取消的过程中，来自其他主体的声音必不可少。在实践中，为了降低部门利益对简政放权的影响，重庆市人大和重庆市政府在进行规范性文件清理时，采取了以课题形式与高校合作评价的方式，取得了良好的效果，也在一定程度上提高了清理的客观性，此一做法值得推广并形成制度。 2.市场主体的评价 市场中的各类主体实是行政审批权所限制的对象，当权力对权利进行限制时，一定要有正当的理由。在行政审批权的限制中，这一正当理由只能是公共利益。然而何谓公共利益，则是众说纷纭。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条对公共利益进行了列举《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”，但仍然无法涵盖所有的社会公共利益。《行政许可法》第13条也有类似的列举，但公共利益的内容仍然无法具体化。因此，当国家（政府）通过行政审批权对市场主体的私人权利进行限制时，私权利主体理应获得相应的评价权来与之对抗，否则行政审批权的限制就很难保证是为了公共利益而进行，甚至有可能对私人权利进行直接剥夺。市场主体的评价权来自三个方面：行政立法、行政执法和司法过程中的评价。首先，在行政立法过程中，立法主体应当充分、广泛地征求市场主体的意见，也可以按照《行政许可法》第19条的规定通过听证会、论证会等形式听取意见。然而，受我国法治传统和公民意识所限，政府并不重视意见征集，公民也早已习惯用脚投票，立法过程中的征求意见和听证往往流于形式。其次，在行政执法过程中，当发现行政审批权的设定和行使不恰当时，公民有权提出异议，公共机关应当对异议采取必要措施，但是目前我国的《行政复议法》《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”仅针对具体行政行为，不处理抽象行政行为。这就使得行政相对人在行政执法过程中，即使发现了规范性文件所设定的行政审批不合理，也无法通过合法途径提出异议。最后，必要的司法保障必不可少。在司法中保护市场主体的评价权，比在立法和执法程序中更为重要，因为司法是权利保障的最后屏障。市场主体完全可以通过司法程序，对不合理的行政审批提起诉讼，从而达到规制主体和规制受体之间程序权利的平衡，并且只有通过这样的程序才能真正保障各方对行政审批的合理性评价得到充分的表达。 作为国家和市场之间的缓冲地带，社会中间组织对行政审批权的合理性评价也起着重要作用，不过社会中间组织的评价权主要是在国家和市场之间传递相关的信息，从而及时应对瞬息万变的经济形势。在实践中，某些中间组织具备了从事审批代理中介服务的资质，能够代表国家（政府）行使一部分行政审批职能，同时帮助市场主体申请行政审批，是国家和市场间的黏合剂。 （三）负面清单条件下的反向评价理念 目前，对行政审批事项的清单管理已经逐渐成为行政审批制度改革的共识，各地纷纷开始建立行政审批清单，以起到透明化审批的效果并接受社会监督，方便市场主体进行审批申请。然而，各地审批清单的建立从积极的意义上而言是使行政审批更加透明化，却并没有改变行政审批的设定理念，行政审批仍然是政府管制市场的重要手段，只是有所放松，行政审批的实质依然是将资源配置中的重要内容交由政府来处理。在传统的行政审批理念下，市场是容易失灵的，大多数时候需要通过行政审批来管理市场，因此行政审批可以说代替了市场在资源配置中的作用。但是，简政放权的真正目的是让市场在资源配置中起决定性作用，这与一直以来我国的行政审批传统并不一致，十八届三中全会以后，国家调整了以往的经济发展思路，更加注重市场的作用。新的经济发展思路要求我们相信市场的作用，相信市场失灵并非常态，而是特殊情况，这一思路的转变就为行政审批制度的改革提出了要求。 2014年上海自贸区的负面清单按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）分类编制，包括18个行业门类。S公共管理、社会保障和社会组织、T国际组织2个行业门类不适用负面清单。新版负面清单共139条特别管理措施，较2013版减少了51条，至139条，缩短幅度为26.8%[21]。负面清单与以往的行政审批模式有着根本的区别，一般传统的行政审批是通过门槛似的规定，让某一部分市场主体能够进入到市场当中，其思路是法不允许皆禁止；负面清单则不同，负面清单是阻止某些市场主体进入到市场当中，其思路是法不允许皆自由。从上海自贸区的负面清单来看，禁止的事项仅为139条，且比2013年减少了51条，表明自贸区对市场自主调节的充分信任。另一方面，负面清单并非简单地放松管制，只是采取了与以往管制大相径庭的思维模式。此外，与负面清单相匹配的还包括权力清单和责任清单。李克强总理指出：“政府拿出完整的权力清单，法无授权不可为；对企业则要给出负面清单，法无禁止皆可为；同时，政府该怎么管市场，要理出责任清单，法定职责必须为。就鼓励创业和创富而言，这三个清单缺一不可。”[22] （四）行政制约与司法审查相结合的评价机制 行政审批制度改革的效果如何，需要经得起市场的检验。然而，市场的评价是否会被政府接受，谁有最终的权力来决定行政审批权配置的合理性，是十分关键的问题。如果市场作出评价，政府认为该评价不符合实际情况，因此充耳不闻，就会造成行政审批制度改革止步不前。例如，中央政府将相关行政审批权下放给地方，地方再次下放进行纵向配置，该行政审批权经过成本—收益的分析被认为是无效率的，是不需要设定的，那么有行政审批权的地方政府就应当取消此项审批，还权给市场。然而，地方政府很可能对此无动于衷，继续行使此项审批权，此时，就需要一种客观评价机制来决定究竟支持政府还是支持市场。通常，这种客观评价机制由第三方机构来实施，这样才能够实现价值无涉的客观评判，然而，在目前我国对抽象行政行为司法审查并不完善的实际情况下，司法审查还必须与行政制约相结合。根据《行政诉讼法》的相关规定，出现行政审批权侵害相对人的合法权益时，司法机关可以审查行政机关在实施行政审批权时是否合理，同时对设定行政审批权的规范性文件进行附带性审查，审查的结果仅仅能决定该行政审批权在个案中是否适用。此时就会出现如下困境：当某项行政审批权被评价为不合理时，司法机关没有权力来决定是否将其取消，只能求助于设定行政审批权的立法机关。纵使新的《行政诉讼法》进行了修改，但司法机关的审查、评价权仍然有限，也表明要扩大司法机关的审查权限尚需时日，在此情形下，理性的选择是将司法审查与行政制约相结合，充分利用行政机关内部的制约，加快权力清单和责任清单的制定，将行政审批权限定在清单范围之内，避免其越权，当然，理想的状态是由司法机关对行政审批权的合理性进行最终评判。 四、结语依法治国首先要依法治权，即依法治理行政审批权。在依法治国的语境下，依法治权的核心是行政审批权配置的改革，而改革的核心则是政府和市场边界的划分。本文指出，政府和市场不可能有一个完全清晰的边界，在依法治国语境下，应当更加偏向于市场，以市场的评价标准来评判行政审批权是否应当受到限制。行政审批权的配置需要转变思路，以负面清单为模式，由可以做什么向不能做什么进行转变，从而彻底改变政府职能。在依法治国的语境下，行政审批权的配置，应符合《行政许可法》和《行政诉讼法》的规定，当行政审批权的配置不合法、不合理时，司法机关应当有权进行评判。所谓行政审批权配置的法治化评价机制，更主要的是程序合法化。本文的研究仅仅是一次浅尝辄止的探索，尚无法完全回答检验机制的具体建构问题，然而对于行政审批权配置改革中的这一重要命题，本文的研究尚可谓抛砖引玉，至少从路径选择和价值取向以及法律调整等层面进行了解构，为行政审批权配置效果检验机制的最终完善提供了初步的思路。JS 参考文献： [1] 王比学.依法治国与依法治“权”[EB/OL].[2015-01-24].http：//news.xinhuanet.com/comments/2011-05/20/c_121438812.htm. 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