| 标题 | 论巴塞尔协议下对跨国银行海外分支机构的监管 |
| 范文 | 徐 奕 摘要在金融全球化的进程中,跨国银行海外分支机构面临的风险与日俱增,已不能通过单一的监管模式对其监管。根据不同模式下的跨国银行海外分支机构享有的不同法律地位,巴塞尔协议对海外分支机构有效监管提供了完善的方案,即分别确立了东道国监管和母国监管的责任,要求以母国的并表监管为核心,在母国监管当局和东道国监管当局建立持续性的信息交流与合作。 关键词国际银行分支机构巴塞尔协议东道国监管母国监管 中图分类号:F117文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-135-02 一、跨国银行海外分支机构的法律地位 随着全球化形势下金融市场的不断外扩,银行作为金融服务机构,为了适应经济全球化的发展趋势,其通过整合资金优势以分散经营风险和扩大利润空间,或是为海外的客户提供金融服务。在这种情况下,跨国银行海外分支机构应运而生。海外分支机构作为银行国际化的产物,其表现形式主要为代表处、分行、附属子银行以及合资银行。下面分别针对这四种分支机构形式,来阐述其国际层面上的法律地位。 (一)代表处或办事处 它是分支机构形式中最为简单的。它指跨国银行在东道国设立的不具备法人资格,即不能从事经营性营业的分支机构形式。其只能代表总行从事沟通联络、市场信息收集和传递、咨询等辅助性、非经营性工作。且此种工作对东道国的金融活动几乎没有任何实质性影响。对于东道国而言,正因为其活动范围受到明确限制,因此对其设立都不会作过多限制。 (二)分行 分行是跨国银行在国外设立分支机构的最常见和最重要的形式。它指一国设立总行的银行在其他国家或地区依法设立不具有独立法律地位的机构,但可从事一定范围内的经营性业务的分支机构组织形式。它不具有东道国分支机构的国籍,仅仅是总行在东道国的延伸,被总行直接控制。但从东道国监管的角度看,由于分行不在东道国注册,不具有东道国的国籍。东道国难以对其进行有效的控制,且分行很容易受金融危机,特别是总行经营状况的传染性影响。因此,对东道国来说,分行是跨国银行分支机构中最为危险的形式,在监管实践中,东道国往往将其与其他分支机构的形式区别开来,采取不同的监管模式。 (三)附属银行或子行 指在东道国注册、具有东道国法人资格、独立于总行的分支机构。它由母行控制全部或多数股权,但在法律地位上又独立于母行,拥有自己独立的资本,并以自己的名义从事活动,对外独立承担有限责任。对于母国而言,总行无须承担经营风险,仅以其出资额为限承担有限责任,但要受到东道国有关法律的严格控制,其地位类似于国内商法中的股东。对于东道国而言,跨国银行子行是该国的法人,其法律地位与东道国银行基本相同。但由于子行具有独立的法律地位,且总行对其责任仅以出资额为限,降低了总行对其责任感及资金上的支持。因此,少数国家的法律便限制外资银行独资子行的进入。 (四)合资银行 它是由母国和东道国的金融机构共同出资,依照东道国法律设立的,并具有独立法律人格的经济实体。合资银行由其设立的母国和东道国共同经营并共同控制,自担风险,自负盈亏。对东道国来说,由于这种模式比分行或子银行更为安全,因此,许多国家仅仅认可国际银行分支机构的这种模式进入本国。 二、《巴塞尔协议》对海外分支机构国际监管的法律机制演变 随着银行的国际化,国际金融市场之间的相互影响加剧。这种情况使得国内银行需要与国外银行进行竞争,从而各国银行监管体系和监管标准之间发生了冲突。人们逐渐认识到应该建立一个国际化的国际银行监管机制。因此,巴塞尔委员会在1975年通过了《对银行的国外机构的监督》,即第一个《巴塞尔协议》。其中规定了任何银行海外机构都不能逃避监管,由东道国和母国共同承担银行海外机构的监管责任,并针对分行和子行不同的特点确立东道国和母国各自监管责任的重点。 由于跨国银行间的竞争日趋激烈,金融创新日新月异使银行业务趋于多样化和复杂化,银行经营的国内和国际环境都发生了巨大变化,这使得巴塞尔协议不得不随着时代的潮流,不断的调整并更新内容来适应客观情况的不断变化,因此形成了一系列的法律文件。如1983年修订的《巴塞尔协议》强调充分监管,并引入了综合监管原则;1988年《巴塞尔报告》则统一了银行合格资本的定义以及资本充足度的最低标准。这些法律文件不仅为跨国银行的监管提供了统一的标准,更明确划分了母国和东道国关于跨国银行分支机构监管的权利和义务,以建立有序的国际金融法律秩序。其中,1997年巴塞尔委员会发布的《有效银行监管核心原则》,正如有的国外学者所指出的那样,它是继《巴塞尔资本协议》之后,银行业国际监管的又一份具有划时代意义的文件。该文件以全面风险管理为理念,并提出了涉及到银行监管7个方面的25核心原则,它为此后《巴塞尔协议》的完善提供了一个具有实质性意义的监管框架,并为新协议后提出的现代金融监管体系的“三大支柱”奠定了基础。 而经过1999年、2001年、以及2003年三次修订的《新巴塞尔资本协定》已于2006年正式实施。它比之前的协议更为严格、全面。它继续延续了1988年的《巴塞尔报告》以资本充足率为核心、以信用风险控制为重点、突出强调国家风险的风险监管思路,并提出了资本金要求、外部监管、信息披露和市场约束三大支柱。这将为各国对各自境内的跨国银行海外分支机构进行更为有效的监管、更为有效地防范金融风险。 三、跨国银行分支机构的法律监管 (一)东道国监管 东道国监管的法律依据是国际法上的属地管辖权,即对在东道国经营的外资银行出资设立的分支机构予以金融监管。东道国对跨国银行分支机构的监管途径主要包括市场准入和资本充足性监管。 1.市场准入。市场准入反映一国对外资金融机构进入本国的基本态度。立法与监管的目的在于避免金融业的过度竞争,保护国内金融业发展,维护本国金融体系安全。市场准入制度主要包括外资银行分支机构的设立条件、限制和设立程序。首先,各国对申请机构的组织形式有所限制,如德国就不允许外资银行独资子行进入本国。其次,各国为了维护本国金融市场的安全与稳定,保护存款人的利益,各国对进入本国的外资金融机构的经营实力及信用状况作了一定的限制,即只引进实力雄厚、经营业绩良好的外资金融机构。最后,对申请机构的母国监管环境也作出了一定的要求,将母国提供完善的动态有效金融监管制度为条件。 2.资本充足性监管。外资银行进入一国后,将对该国的金融市场、货币政策操作、国内金融稳定产生影响,并且其经营与总部和其他地区的经营情况密切相关,因此需要东道国对其进行持续监管,其中各国对资本充足性监管显得尤为突出。资本充足性监管在1988年的资本协议中就已经确立。它要求成员国的国际性银行的风险加权资本充足率要超过8%。统一的资本充足率要求加强了各国监管当局的交流与合作,为国际银行的资本衡量和资本标准提供了统一的监管范本。它对加强国际银行体系的安全与稳定起到了相当大的推动作用。 (二)母国监管 母国监管的法律依据便是属人管辖权以及股权原则。由于不同模式的海外分支机构的法律地位不相同,母国对于具有母国国籍的代表处和分行行使监管是依据其属人管辖权原则,而对具有东道国国籍的子行以及合资银行行使监管是根据其股权原则,尽管这种责任在私法上是以出资额为限的有限责任。 1.母国监管的内容包括设立监管和业务监管。第一、设立监管。即对本国银行设立海外分支机构进行审批。大多数国家特别是金融发达国家的监管当局对本国银行设立海外分支机构都有以下基本要求:符合最低资本要求,如美国《联邦储备法》规定,申请设立海外分支机构的商业银行的自由资本必须超过100万美元。同时为防止同一银行在海外重复设立分支机构,避免国际金融风险集中在少数几家银行,该法还规定:申请者持有的其他主要从事国际金融活动的美国银行或其他金融机构的股票,不得超过自有股本的10%;具备从事国际市场业务的资格与经验;必须向本国银行监管机构提供设立分支机构业务活动和经营管理情况的详细资料;是否存在重复设立海外分支机构问题;东道国的监管制度是否完善等。第二、业务经营监管。本国银行海外分支机构的业务经营状况,决定着银行的安全和盈利,影响着母行和本国经济的健康,因而也是母国监管的重要内容。其主要措施包括:要求母行定期报送国外分支机构有关财务报表和业务报表,并结合母行的合并报表进行分析;把海外分支机构与母行作为一个整体,检查整个跨国银行的资本充足率、流动性等指标;要求母行对海外分支机构的经营范围进行限制。 2.母国监管以并表监管为基本方式。并表监管是巴塞尔委员会在1979年发布的《银行国际业务的并表监管》确定的跨国银行监管的基本方法之一。而在接下来1997年的《巴塞尔核心原则》提出的有效监管体系必备的25条基本原则中,母国并表监管原则被进一步确定为首要原则,并对母国监管者提出明确要求:对跨国银行及其分支机构的所有业务实施全球性并表监管的责任。对于并表监管的定义,迄今为止尚未有正式的法律文件对其作出系统、完整、明晰的定义,我们只能从一系列的巴塞尔协议中对并表监管的零星表述来推知它的涵义。可以认为并表监管是指从银行或银行集团的整体出发,由母国监管当局综合考量其全球业务面临的风险及对资本充足性进行汇总性监控与检查的一种方法。 并表监管是一种母国监管。并表监管应由而且只能由跨国银行母国来实施,因此实施并表监管的主体必然是母国监管当局。由母行所在地的母国监管当局承担业务并表和地域并表的监管责任,可全盘掌控跨国银行的经营动态,迅速查悉跨国银行的相关信息,其监管成本最低,监管效率最高。 并表监管是一种持续性监管。作为一种长期而有计划的监管机制,并表监管是母国监管当局通过制定和实施相关监管法规,采取相应持续性监管手段(包括现场检查和非现场检查),对跨国银行海外分支机构经营中存在的风险在总体层面上进行综合性识别、评估、测和控制。 并表监管是一种合并监管。它是以国际银行或银行集团及其跨境机构的合并账表为基础所进行的监管。即以国际银行或银行集团的合并财务报表为基础而进行的,其并表监管对象主要包括银行总行或母行及其海内外的分行、子公司以及参股银行等,在一定条件下还包括银行下属的非银行金融机构及其所涉的金融企业集团,其并表范围一般视母行持股或参股及其有效控制的程度而定。 (三)东道国监管与母国监管的关系 众所周知,在国际法上,属地管辖优于属人管辖。但是在国际金融法中,对海外分支机构的母国监管的确立,可以说是对传统国际法属地管辖优先的一大突破,但是并表监管的有效实施虽然在客观上是对其银行海外机构监管责任的延伸、扩大,导致跨国银行的监管重点由东道国转移到了母国,形成了以母国并表监管为主的特殊监管模式,却并不就此意味着东道国对其境内的外资银行机构监管责任的抑制和减弱。由于分支机构设立在广阔的海外空间,母国监管获取信息的能力会受到地域的限制。且基于主权原则,母国不可能依照自身力量对海外分支机构进行连续、完备和深入的全面性监管。任何有效的母国监管的实施都必须在各个方面依赖于东道国监管,母国并表监管的成效很大程度上直接取决于东道国监管的有效与否。而东道国监管也离不开母国监管,它们之间通常会建立持续性的信息交流和合作机制。此外,东道国还往往将有关外国银行机构不能获得母国有效的并表监管或有关母国监管不充分时,就会限制或禁止该银行分支机构在其境内设立或继续经营。在这个意义上来说,东道国监管和母国并表监管两者相互联系,相互依存,互为补充,互为条件,构成了整体性跨国银行监管体系中不可或缺的两种模式,共同实现对海外分支机构的有效国际监管。 |
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