| 标题 | WTO《政府采购协议》与我国相关法律整合研究 |
| 范文 | 陈佳颖 摘要政府采购对国际贸易影响重大,所以WTO的政府采购协议(GPA)日益受到关注。我国已于2007年底正式启动加入GPA的程序。在这样的背景下,我们必须重新审视我国现有的政府采购制度。本文在阐述了政府采购协议的产生背景、主要内容,介绍了我国目前政府采购之法律制度后,将我国的政府采购法与GPA相比较,对两者的整合进行了研究。 关键词GPA 政府采购法 整合 中图分类号:F117 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-334-02 一、《政府采购协议》概述 政府采购(government procurement),也称公共采购,是指各级政府及其所属机构为了开展日常的政务活动或为公众提供公共服务的需要,在财政的监督下,以法定的方式、方法和程序,对货物、工程或服务的购买。在经济生活中,政府采购占据了巨大的市场份额,其采购额一般占到国民生产总值的10%—15%,对国际贸易影响重大。美国早在1946年就提出“除了军事建制以外,政府机构为公共用途所进行的采购,亦受国民待遇义务的规范”。但是由于种种原因,美国的意见没有被采纳。随着国际贸易的发展,歧视性的政府采购成为了国际贸易中越来越严重的非关税壁垒,阻碍了国际贸易自由化进程。 WTO对于《政府采购协议》的努力推进仍然在继续。1993年东京回合谈判过后,《政府采购协议》(The Agreement On Government Procurement,简称GPA)于1996年1月1日起开始生效,成为WTO的附件之一,只对签字国生效,不属于“一揽子”强制协定的范畴。《政府采购协定》的目的在于使成员国对外开放政府采购市场,实现政府采购的国际化与自由化,其中很多规定与我国现有规定相去甚远。 二、我国加入GPA的进程与我国现有的相关法律制度 (一)我国加入GPA的进程 我国在1995年12月7日提出了关于加入《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的申请,又开始了艰辛的入世谈判。2001年11月10日,中国的加入申请得到批准,成为世界贸易组织的正式成员。我国加入WTO时没有签署任何一个诸边协定,但是明确表达有意加入GPA。这些年来,我国为加入GPA做了不少准备,并且于2007年底正式启动加入GPA的程序。 (二)我国加入GPA的利益衡量 有关部门曾对加入GPA的利弊做了评估。一方面,根据GPA,我国在开放政府采购市场的同时,我国企业也可以进入其他成员国的政府采购市场,免受歧视性待遇,发挥自己的比较优势。另一方面,我国也可以充分利用游戏规则,利用发展中国家的特殊地位,在提交附录1以及参与其他相关谈判的时候,尽量限制市场开放的程度和范围,在获得外国技术援助的同时,保护本国的某些产业。但是我们应该看到,我国开放政府采购市场面临的形势也是严峻的。我国的相关法律体制还不健全,也没有专门的机构进行国际政府采购专职管理,本国企业竞争力不够,这些都是需要解决的问题。 (三)我国现有的政府采购相关法律制度 我国目前政府采购的相关法律法规主要有《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国预算法》《中华人民共和国产品质量法》等20余部法律,以及《关于环境标志产品政府采购实施的意见》等法规、规章和规范性文件。 我国有关政府采购最主要的法律是《政府采购法》。该法于2003年1月日开始实施。它的颁布极大地填补了我国政府采购领域立法的空白,提高了法律位阶。但是我们应该看到,该法还是存在的很大的不足,而且其本身和GPA有很不统一的地方,这是我国加入GPA必须解决的法律整合问题。 三、我国《政府采购法》与GPA的整合和自身的完善 将我国《政府采购法》与GPA进行比较,不仅有利于我国法律与WTO法律的整合,也有利于政府采购法本身的完善,对进一步用法律手段规范我国政府采购市场也是很有意义的。 (一)我国《政府采购法》本身的不足之处 1.规制太过原则化、简单化。国际经验表明,政府采购的完整过程应包括十个阶段:确定采购需求、预测采购风险、选择采购方式、资格审查、执行采购方式、签订采购合同、履行采购合同、验收、结算、效益评估。美国的《联邦采购法》中对这十个环节的每个环节都有着比较完备的规定。反观我国采购法,实在太过原则化简单化,操作性不强。比如《政府采购法》第六十二条规定:“集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能,符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。”但是这个“岗位任职要求”至今还未制定出来,导致现在从事政府采购的人员素质不过关。 2.对政府采购合同定位不准确。《政府采购法》第四十三条规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”我国法律这样定位政府采购合同显然是有问题的。在行政法理论上,行政合同与民事合同应该有明确的区分。政府采购的行政性决定了政府采购合同的行政性,使其明显的有别于一般的民事合同。比如,在合同订立阶段,采购人选择合同订立的自由受到严格限制。各国的政府采购都规定以招标投标为主要方式进行政府采购。在合同履行过程中,政府采购人或者政府采购管理部门有权对供应商履行合同义务的活动进行监督和干预。反观目前的《政府采购法》并没有将基本的法律理论贯彻到法条中。 3.对分散采购关注不够。《政府采购法》第七条规定:“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。”虽然有这样原则性的规定,但是从其他条款来看,规范分散采购的内容不多。分散采购比较灵活,可以及时满足采购人的需要。所以从国际政府发展趋势看,都有从分散到集中再分散化的情况。 (二)我国《政府采购法》与GPA的整合 我国加入GPA,开放国内政府采购市场,必然需要作为国内法的《政府采购法》与GPA接轨。我国的《政府采购法》与GPA有很多不一致的地方,主要反映在立法取向、采购实体、采购行为和争议处理四个方面。 1.立法取向比较。从我国《政府采购法》第一条可以看出,我国政府采购立法目的有三:规范政府采购行为,提高资金使用效益;保护政府作为采购当事人的合法权益;促进廉政建设。而GPA在序言中表示其基本目标有二,一是通过建立一个有效的法律、规则、程序、和措施方面的多边框架,实现世界贸易扩大和更大的自由化。二是通过政府采购中竞争的扩大,来加强透明性与客观性,促进政府采购程序的经济性和高效率。可见《我国政府采购法》和GPA关注的目标并不相同。 2.采购实体制度。政府采购市场主体包括政府采购人和供应商两大类。政府采购人在GPA中成为采购实体(entity)。GPA对于采购实体的定义是“政府对实体的控制和影响”。也就是说,凡是政府有控制到的机构,都是GPA的采购实体,当然具体涉及哪些种类会在附录1中列明,经过谈判确定。反观我国采购法对政府采购人的定义(第15条)“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”也就是说,我国把全部企业都排除在政府采购人的范围以外。这显然与GPA的规定大不相同,因此受到政府控制或者影响的企业,可以预见到将会成为GPA谈判中的重要内容。 3.政府采购决策制度。比较而言,GPA 的规定比国内政府采购立法在政府采购决策方面更为严格。我国《政府采购法》和《招投标法》的规定,在商业标准和市场竞争程度上都低于GPA。 (1)商业标准是指,在进行采购决策时排除公共政策、政府干预和其他非商业因素,主要体现为中标标准。GPA 第13 条第4 款(B)确立了合同授予的最低价格和最具优势两个标准。GPA 实行完全的商业标准,公共利益需要不能与中标标准相联系。然而我国《政府采购法》第9 条规定的经济社会发展政策目标,这可能使GPA禁止的标准成为中标标准,例如供应商的区域标准。如果签署GPA,现行的立法和实际状况必须予以改变。 (2)充分的国际竞争是GPA 关于采购竞争制度的设计原则,它在GPA 中表述为“最大可能的竞争”、“国际竞争最佳有效”。而我国《政府采购法》规定了竞争决策制度奉行的竞争原则是“平等竞争”,没有采纳“充分竞争”的表述。例如,对邀请招标(GPA称为选择招标) 的邀请数量规定这方面,我国《招标投标法》第17 条规定采购人必须向三个以上供应商发出邀请;GPA 则规定应在采购制度有效运转的情况下,邀请最大数量的供应商。 4.政府采购争议处理。我国政府采购法第六章专门规定了“质疑与投诉”,但是与GPA协定第20条相比还是有待完善。 (1)受理机构与GPA规则相异。我国《政府采购法》规定,受理质疑与投诉的机构主要有采购人、采购代理机构、政府采购监督管理部门。我国的政府采购监管部门是各级人民政府财政部门,财政部门承担了管理国家财政收支的重要职能,全面管理一个巨大的政府采购市场可能会使其不堪重负,更何况财政部门与采购人(政府机关)行政层级平行,缺乏行政管理的权威性。而根据GPA的规定,要求受理质疑和投诉的机构如果不是法院,就应当是与采购结果无关的、独立的、公正的审议机构,且该审议机构的成员在任职期间应免受外界干扰。 (2)缺乏确保商业机会的规定。质疑与投诉制度的设计,在很大程度上可以说是在保障供应商的商业机会不受侵害,以使政府采购中非歧视原则和公开、公平原则得到贯彻。正因为如此GPA第20条规定,通过质疑程序纠正违反GPA协定的行为应确保商业机会不丧失。而我国对于这一问题认识不够。这尤其反应在质疑与投诉制度救济对象范围过于狭小这一点上。比如《我政府采购法》规定“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。”但是我们应该注意到,各国一般认为,政府采购法质疑和投诉制度设计的精髓在于保护最终没有与采购人发生合同关系的供应商的期待利益。GPA就几乎为所有既得利益和可得利益受损的供应商提供了救济途径。 (三)期限规定与GPA有异 在质疑与投诉的具体时限规定上《政府采购法》也与GPA的规定有所差异。如供应商向采购人提出质疑的时限,我国法律规定从知道或应当知道其权益受到侵害之时起7天内提出;而GPA协定规定的期限则为10天。出于更有利于保护供应商的考虑,我国政府采购法应与GPA的期限保持一致。 我国的政府采购制度只是刚刚起步,我们不管是在实践上还是在立法上都缺少经验。从这方面来说,加入《政府采购协定》正是我国政府采购制度自我完善的契机,也是我们必须研究的重要课题。其实研究法律整合的目的,是在不违背《政府采购协议》的基础上,争取我国利益的最大化,这有待更深入更系统的研究。 注释: 湖北省政府采购办公室.采购的概念与提点.湖北财税.2000(17). 张照东.WTO政府采购协议与中国.http://www.dadaolaw.com/zhangzhaodong/lunwen/WTO《政府采购协议》与中国.doc.2006年3月26日. 中国政府采购网.加入政府采购协议的利与弊.http://www.chinabidding.com/zbjg-detailOne-2217881.html.2008.01.15. 应松年.行政法学新论.中国方正出版社.2004年版. 于安.加入政府采购协定对我国国内制度的影响.法学.2005(6). 参考文献: [1]雷裕春.论政府采购合同的行政性.法制与经济.2008(2). [2]刘慧卿.国政府采购法质疑与投诉制度的法律分析—从WTO《政府采购协定》角度.国际贸易组织动态与研究.2007(8). [3]许鸽.《政府采购协定》研究.重庆大学出版社.2007年版. |
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