| 标题 | 不能犯之比较研究 |
| 范文 | 周月丽 摘要本文简要的介绍了不能犯的概念及其内容,并比较分析了大陆法系与英美法系对不能犯与未遂犯的区别标准。 关键词未遂犯不能犯大陆法系英美法系 中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-036-01 一、不能犯内涵之比较 对于不能犯,只有一部分国家的刑法典对之作了明确的规定。根据理论上的学说和对法律条文的理解,不能犯的内涵在不同法系、不同国家是不同的: 首先、在我国,刑法对不能犯并未有涉及,由此,通说理论基于其与未遂犯的关系,形成了颇具“特色”的不能犯理论。通说主张不能犯是未遂犯的一种,即认为未遂犯有两种:能犯的未遂和不能犯的未遂,不能犯的未遂是指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体构成客观要件的行为,但是由于其行为的性质,只是其行为不可能够完成犯罪,因而难以达到犯罪的既遂状态①。 其次、在大陆法系,不同的国家对不能犯的认识也是不同的:在德国,同样,不能犯是作为未遂犯的一种,即未遂犯分为能犯的未遂和不能犯的未遂。但是,在大陆法系国家刑法中,对犯罪未遂的处罚是例外的,也就是说并不是对所有犯罪的未遂都要进行刑罚处罚,只有分则明确规定要处罚未遂的情况下才予以处罚。依此,不能犯的未遂也并不是都成立犯罪,受到刑罚处罚的;在日本,由于理论界和实务界都普遍一致的认为不能犯是不成立犯罪,不具有可罚性,刑法理论中的不能犯的本质是不具有实行行为的规定性,即在客观层面上行为不具有实行行为的危险性,而不单纯是没有发生结果的问题。不能犯与未遂犯是相对立的,本质上是罪与非罪的问题;最后,在英美法系,不能犯是作为不完整犯罪的犯罪未遂形态之一种进行论及,所谓不能犯就是行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪的行为。美国通行的刑法理论把不能犯区分为两类:一类是法律不能犯,可以作为免责辩护的理由;另一类是事实不能,视为普通未遂,不可以进行免责辩护②。 二、不能犯与未遂犯区别标准之比较 (一)大陆法系不能犯与未遂犯的区别标准 刑法理论对危险的判断主要有主观说和客观说,前者是针对行为的主体而言,即行为人的主观意图、意思有危险性;后者是针对行为而言,即行为本身具有危险性或者行为具有侵害法益的危险。 1.主观说 (1)纯粹的主观说,认为未遂犯处罚的就是行为人的性格或者意思的危险性,因此只要行为人有实施犯罪的意图并且有实施该犯意的行为,就成立未遂犯。该说是以行为人特别认识的事实为基础,站在行为人的角度作事前的判断。对于迷信犯,同时又主张迷信犯是特例。由此可以看出,纯粹的主观说只认为迷信犯是不能犯,行为人的其他行为因为都暗示了其主观的犯意,都是犯罪的未遂,但是该说并未也不能解释迷信犯何以成立不能犯。 (2)抽象的危险说,其实该说与纯粹的主观说的内涵是基本一致的,它只是对纯粹主观说的修正,使迷信犯为何属于不能犯有了合理的解释依据。认为不能犯与未遂犯的区别以行为人认识的事实为基础,但是以一般人的认识为基准作事前的判断,一般人意识到有危险发生时就是未遂犯,反之就是不能犯。 主观说在大陆法系刑法理论中已经失去了市场,为大部分学者所摈弃,因为其缺陷是明显的:过于扩大了刑罚的处罚范围,违背了刑法的保障人权机能;以人的不法论为基础,采取的是彻底的行为无价值,违背了通说主张的法益侵害理论,所以,从现代刑法理论来说,主观说不足为取。 2.客观说 (1)具体的危险说,又称新客观说,主张根据行为人特别认识到的事实和一般人可能认识到的事实为判断的基础,从一般人的立场作事前的判断,当一般人能感到危险时就成立未遂犯,反之即是不能犯。具体的危险说与抽象的危险说区别在于对判断资料的选择上增加了“一般人可能认识到的事实”,这也正是体现其客观一面的缘由。 (2)客观的危险说,又称纯粹的客观说,主张以行为当时存在的客观事实为判断基础,从一般人的立场作事后的判断,该说的特点是,包括根据事后判断所查明的事项在内,将行为当时所存在的一切客观事实都作为判断的基础,从科学一般人的角度出发,认为有发生结果危险的时候都是未遂犯,但是在没有该种感觉的时候就是不能犯。由于该说完全排斥了行为人行为时特别认识的事实,并且是以科学的一般人作事后的判断,扩大了不能犯的适用范围,有放纵犯罪之嫌。 (二)英美法系不能犯与未遂犯的区别标准 在英美法系刑法理论上这种区别是关于法律不能与事实不能的区别,由于在司法实践中,有些案件很难判定究竟是法律不能还是事实不能的,所以部分学者认为不必纠缠究竟是法律不能還是事实不能,理由是“已经通过某种行为表露出来的有罪心理是应当受到谴责的”这个理念。《美国模范刑法典》就没有采取普通法的传统观点,认为区分法律不能和事实不能使不必要的。基本观点是:犯罪不能原则上不能作为免责辩护的理由。 三、不能犯学说差异之原因分析及我国不能犯理论走向 我国不能犯理论实质上采取的是主观说,弊端是很明显的:违背刑法的控制机能、过于扩大了刑法的涉及面,违背刑法的谦抑原则、混淆了法律与道德的界限等。最重要的是在司法实践中造成了一系列问题:司法权的过度扩张。首先就是刑罚权的滥用,无意中实施的行为,按照我国不能犯理论,再基于刑事上的推定,很有可能被推上犯罪嫌疑人的地位,其后进而导致了诉讼上的先入为主,刑讯逼供泛滥,完全致使现代刑法的品格丧失。那么我国的不能犯理论究竟是应采取大陆法系的哪一种模式呢?应当从概念和体系两个方面考虑,在概念上,不能犯和不能未遂犯的关系如何?是否没有区别?在体系上,不能犯与未遂犯的关系如何?是否为未遂犯的一类?我们认为不能犯和不能未遂犯是两个不同的概念,德国的不能犯是不可罚的不能未遂犯,美国的不能犯是实施不能犯。但是德国和美国都认为不能犯是未遂犯的子概念,不能犯涵括于未遂犯之中,我国是否可以如此采纳?应当注意我国刑法规定的未遂犯都是作为犯罪处理的,因此如果我们将不能犯作为未遂犯的一类,就导致不能犯的涵义的变化。所以我们认为,我国刑法中的不能犯是处于未遂犯之外的,是德国的不可罚的未遂犯;而不能未遂犯是未遂犯的一种,是德国的可罚的未遂犯,实际上类似于日本模式。 |
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