| 标题 | 多功能量刑情节的反思与重构 |
| 范文 | 熊谋林 摘要刑法总则用一个法条概括从轻、减轻或免除处罚的示例性抽象规定,通说认为此种情节是多功能情节,但本文认为其仅是法条概括的集合情节。因制定法语言的精练属性,总则对犯罪事实的定型化无法做具细规定,但却隐含处罚适用的实质差异。根据罪质和法定刑的差异,文中将各罪分为极轻罪、较轻罪、轻罪、重罪、较重罪、更重罪、极重罪,反思多功能量刑情节并理性建立集合情节的处罚分级规则,明示处罚的唯一性,重申立法精神而彰显其现实意义。 关键词多功能情节集合情节分级处罚定型意义 中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-016-04 作为人类文明的进步表现,近现代刑法基于人权保障之理性选择为反对刑罚权恣意而提出了罪刑法定原则。“刑”的法定作为罪刑法定原则的重要内容,不仅是法定刑及其幅度的法定化,而且也是对法定刑范畴之量刑情节适用的法定,滥用裁量权而无视或曲解量刑情节的存在是对罪刑法定原则的违反。然立法资源的有限性和客观事物的多变性,加之制定法固有的滞后性,不可避免产生的立法用语简炼模糊选择而无法做到具细规定。立法只能是构筑一个粗疏的概念模型,对其形成的巨大填补则只能由司法者和法学家来完成。通说所持的多功能量刑情节(以下简称多功能情节)观点而使法条尽显不明确,概念上的含混模糊造成司法使用上的标准缺乏而量刑失衡,将其仅视为集合情节重申并不是哪一种选择皆为适当,通过建立处罚分级规则使在概念模型下填补具体的适用明确成为可能。 一、多功能情节的反思与集合情节的提倡 现行刑法规定了大量的量刑情节,其中总则中“多功能情节”就多达15种。其中,涵盖从轻、减轻或免除处罚等所有从宽处罚的情节有3个,从轻处罚或减轻处罚的情节有6个、减轻处罚或免除处罚的情节有6个。然而,因曲解立法本身的法定化和简练的考虑,学界并没有对多功能情节适用进行合理的填补,司法实践认为只要在法律条文的范围内对一个客观情节既可以从轻、减轻、免除处罚都基于裁量权范围内。正是因为‘多功能情节的理论定位使司法人员从一开始就曲解法条简洁性的考虑而做的技术处理内涵的罪质上处罚模式使用的唯一性,此种司法意识造成实践中同质之罪的同样情节而产生处罚迥异的效果。例如,南京法院系统的一个典型案例:被告都是受贿9.6万元,犯罪后都有自首情节,在甲区予以减轻处罚,而判处有期徒刑3年缓刑5年,在乙区予以从轻处罚,被判处5年有期徒刑。鉴于司法公正的价值理念,笔者认为有必要对“多功能情节”重新定位为立法形式上并存的处罚模式下的实质运用情况下,只能是基于罪行轻重显现的罪质差异决定不同犯罪的不同选择和相同犯罪的相同选择模式。此为立法简洁性和总则宏观的指导性原理,而基于罪质的差异而将具体各罪所产生的客观事实之量刑情节的分散处罚模式而予以集合型的规定,笔者暂且将其称为集合情节豍。 二、集合情节分级适用规则建立之基础 对于目前司法实践的大量存在的同罪异罚、异罪同罚现象,集合情节规定过于概括,司法实践的严重误解不能不算是重要原因,实有必要建立分级规则。所谓分级规则,是指用明确规则将形式上合并的集合情节通过实质上的适用制度而明确案件处罚模式。刑法强调罪责刑相适应原则,实然的相适应须建立在应然的科学基础之上,而法定刑的规定与分格本身就表明应然罪与刑之间存在一一对应关系。同时根据罪行轻重建立分级规则是可行的,也是必要的。然而,除了犯罪的罪质差异以外,量刑情节本身就能说明刑罚适用的严厉程度豎,对于集合情节在处罚效果上予以明确也是罪责刑相当的必然要求。社会危害性和人身危险性大小反映基于法定刑差异的轻重罪的立法界限之下,轻重罪的处罚模式必然不同,这是罪刑法定原则的应然要求。 如何构建分级规则?以什么为基础建立分级规则?既然是在现行法规范中寻找突破,那么就不能不以现行法为依据,基于集合情节本身是影响刑罚效果的因素,笔者认为按照法定刑所反映的罪质差异形成的轻重罪界分,采取法定最高刑和最低刑的复合分法:法定最高刑5年以下为轻罪,相反为重罪豏;法定最低刑为两年以上为为重罪,相反为重罪豐。重罪标准为首要标准,只有区分不能时才使用轻罪标准。为使集合情节在罪质差异上的适用模式更加明确,笔者进一步在轻重区分基础上进一步划分:法定最高刑1年的为极轻罪,法定最高刑2年的为较轻罪,法定最高刑为5年或3年的为轻罪,法定最低刑2年或3年的为重罪,法定最低刑5年或7年的为较重罪,法定最低刑为10年的为更重罪,法定最低刑为15年以上的为极重罪。 三、集合情节分级适用规则的建立 (一)极轻罪模式 对于极轻罪来说,因其社会危害性和人身危险性决定的罪质极轻,在具备包含免除处罚的集合情节情况下,表明此种罪的刑罚处罚的价值极小。从惩罚之恶以及刑罚之害来说,免除处罚是适当的,否则,刑法中免除处罚不具有多少意义。但对于从轻处罚或减轻处罚模式反应的情节本身的优遇价值不大来说,减轻处罚是立法质差的反映。 (二)较轻罪模式 对于较轻罪来说,从现行刑法的罪名配刑来看,其罪质基本上是实害性不大的轻微犯罪,如果具备包含免除处罚的集合情节,仍应免除处罚。刑法的结果应该与犯罪行为对于社会危害性呈正比关系,对于社会危害性越大的,刑法的结果就应该越重,对于社会危害性极小的,甚至可以免除处罚。罪行的轻重本身是对行为用刑法评价的一面反光镜,那么对于极轻罪或较轻罪犯罪之恶均是较小的,如果具备降低其恶性的因素,进行二次传递,予以免除处罚是合乎逻辑的。如此一来,可以避免短期自由刑本身的弊端。对于从轻、减轻或免除处罚型以及减轻或免除处罚型的集合情节,此时因立法基于其罪质而已经设定的免除处罚。但对于从轻或减轻处罚模式的集合情节来说,则是减轻处罚之预设。 (三)轻罪模式 基于轻罪罪质上的因果链条,轻罪犯罪之恶害大于较轻罪,这是立法抉择的结果,那么在处罚上要与立法精神相对应,具备包含减轻处罚模式的集合情节来说,减轻处罚是本身之罪质决定的。正如学者论述,免除处罚只能适用于法定最低刑为2年“以下”有期徒刑之罪。例如刑法264条盗窃罪基本罪是3年以下有期徒刑、拘役或管制,如果系聋哑人犯盗窃罪基于轻罪与较轻、极轻罪之间罪质的差异,此时并不能做免除处罚的裁量,能够考虑的就只是减轻处罚,但是基于刑法63条减轻处罚规定上的不可能,那么就只能是从轻处罚判处管制。对于轻罪来说,具有刑法规定的集合情节时应当首先考虑的是减轻处罚情节,如果减轻处罚不可能再考虑的是从轻处罚。至于减轻的可能与否,是立法技术的原因,但并不影响轻罪情节裁量的逻辑推定。 (四)重罪模式 对于重罪来说,一个情节具有从轻处罚的效果,而不具有减轻处罚裁量效果。从极轻、较轻、轻罪的级差裁量来看,既然轻罪一个情节具有减轻效果,那么基于罪质上的差异,同样要彰显处罚上的实质差异,那么此时只能从轻处罚,但即使是“可以”型集合情节,此时司法人员原则上仍应从轻处罚,除非有法定从重情节。但若集合情节的模式是减轻或免除处罚时,原则上也应予以减轻处罚,除非有从重处罚情节。 (五)较重罪模式 对于较重罪来说,“可以”型的刑罚优遇须遵守司法裁量的义务,根据犯罪事实酌定抉择轻缓效果最差的处罚。基于罪质的差异,司法裁量作为刑法正确实施的义务,其应将总则的指导性规定和分则的具体之罪的法益侵害的质差考评法律的裁量,若总则是应当型情节,自然应给予裁量优遇。若是可以型情节,按照罪质反映惩罚性来看,重罪及以下應是严格适用前述相应的轻缓刑。但总则型情节作为对分则几百个罪名的指导,不可能作出一一区分,那么其所指的“可以”是针对较重罪以上而言的倾向性规定,同时也是对司法裁量人员根据酌定事实情况作出轻缓与否的义务性规定。此时,“可以”型情节在较重罪以上的范围就有依据事实定在进行公证评价而酌定是否从轻处罚,即使没有从重处罚之情节。那么,集合情节基于事实上的定型,其情节效果也就唯一化,在处罚上就应选择刑罚优遇效果最差的从轻处罚,而不选择次优的减轻处罚或免除处罚。但若集合情节是减轻或免除处罚模式,一个“可以型”情节同样不具有减轻处罚之当然效果,除非根据事实确实可原。 (六)更重罪模式 对于更重罪来说,除了遵守较重罪之处罚原则外,除非是“应当”型集合情节,一个情节无论如何不具有刑罚优遇的效果,仅有两个以上的情节方具有处罚优遇的效果,符合罪质和处罚的平衡原则。从报应的刑罚目的上来看,报应不仅仅是对已然之害的报应,而且还是已然之恶的报应。因更重罪本身的法益侵害和人身危险性较大,动辄予以刑法上的优遇必然不能协调异罪之间的平衡,同时也不能反映刑罚的慎重。从未然之罪预防的刑罚观来看,一般预防是用刑罚的痛苦威吓和警示犯罪倾向之人而使其在罪与非罪行为的自由意志上做出理性抉择,使良善之民传承法的不可避免而警示法的遵守。特殊预防强调对行为人用刑罚的严厉巩固刑罚改善效果,不能因为犯罪人短暂的趋利避害本性而短缩刑罚的量。故对于更重罪的犯罪人来说,一个情节不具有优遇效果,得寻行为人身危险性降低之更多事宜。例如刑法234条故意伤害致人死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。那么,对于此种情况,行为人仅仅具有刑法67条自首情节时不能从轻处罚,而还得需要68条第1款立功情节或其他情节方具有从轻处罚的效果。由于刑罚优遇条件已经严格限制,对于具有两个情节而复合评价时就“应当”从轻,但仅限于从轻处罚,而不能减轻处罚,因为犯较重罪以上之罪的减免刑法可能性已经阻断。否则在既有自首和立功的可能性上,如果予以减轻,其效果等同于刑法68条第2款,不符合法律的逻辑思维。但对于减轻或免除处罚模式的集合情节时,如果是“可以型”集合情节,一个情节同样不具有减轻之效果,但若两个此模式的集合情节,基于立法对此种情节价值本身的倾向,那么此时原则上应减轻处罚。 (七)极重罪模式 对于极重罪来说,除应充足更重罪条件的适用效果外,适用上的机能就是“可以”型的义务审查,但“应当”型集合情节依然要强制从轻处罚。从目前我国规定的极重罪来看,大多是罪行极为恶劣和影响极坏的案件。例如,刑法239条绑架罪致人死亡的,无论在罪质上,还是社会危害性上都应用刑罚的严厉性报应已然之恶,但现代刑法早已抛弃 “以眼还眼,以牙还牙” 的同态复仇报应观,而是基于预防的报应观。那么在这种情况下,极重罪的处刑虽强掉惩罚的回复,但得兼顾预防的价值。如果行为人兼具两种情节时,不必然的造成从轻处罚。而是给予法官依据事实据实酌定裁量的义务,当从与否按照事实抉择。对于极重罪的处理来说,死刑刑种可能是唯一的刑种,但是可以用死缓的变通而有条件的给予犯罪分子生的希望。例如121条劫持航空器罪的极重罪,无期与死刑并存,那么从轻处罚就应选择无期徒刑,或者在包含15年有期徒刑之罪选择15年有期徒刑。但若是减轻处罚或免除处罚模式的集合情节,一个情节同样不具有减轻处罚之优遇,除非是“应当型”。仅有两个减轻处罚或免除处罚模式的集合情节,方可减轻处罚,但同样有依据犯罪事实行酌定裁量减轻与否之义务,但无论如何不具有免除处罚之效果。 四、建立分级适用规则的意义 多功能情节,其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择一种功能,并将其适用具体的案件的量刑犯罪。尽管“多功能”提法本文不赞成,但其道出了集合情节准确适用的关键。立法的精炼性对可能重复性使用的语言予以集合描述,从而造成司法人员的误解,这必然造成司法裁量权的恣意化。分则具体罪名罪质轻重差异,法条的实质内涵是对各处罚模式中作从轻处罚的定型化、减轻处罚的定型化、免除处罚的定型化,而不是对司法裁量选择模式的义务性规定。对于集合情节,建立相互分离的定型模式,复原立法原意而对总则的抽象规定予以具体化,至少可以保障量刑结果的原则性分歧。笔者肤浅的认为,对集合性情节的适用规则进行统一的立法或准立法至少具有如下现实意义: (一)从规范的层面上看,符合罪刑法定原则的明确性要求 现行法对集合情节的处罚模式进行了列举性规定,但无具体抉择的模式,留给法官的就是形式上的‘选择。反思实践中重定罪轻量刑,只要定性准确,量刑多少无所谓的普遍思维,不能不令人质疑不明确的法条本身价值。然而,明确性是现代刑法之罪行法定原则的普适性公理。刑罚法规明示可罚行为类型之同时,也要求以刑罚的种类、分量明示可罚性的程度。诚然罪刑法定原则,是罪与刑的明确法定,量刑情节刑罚的分量的明示作为刑的法定的重要内容没有理由而被排除。当然,因集合情节本身的总则性立法体例的限制,决定了不可能对分则的几百种罪名都作出一一界定,立法的模糊性不可避免也不能避免,否则具细的规定将导致立法臃肿,同时也难免挂一漏万,这就决定了绝对明确的立法是不现实。但也不能固步自封,而回避司法实践已经出现的混乱适用的恣意性问题。再者,司法裁量权的权力思想,已经侵袭法官的客观公正意识,那么就必然需要予以限制以防止滥用。为了避免含混无效的立法否定性效果,依法定刑为基准建立一定的相对明确之立法适用模式,是现代刑法的必然要求豒。建立集合情节的分级处罚模式,在不同罪质基础之上反应情节的本身价值差异而适用相同的处罚原则,至少可以在宏观的层面保证司法的形式正义。 (二)从司法实践来看,有利于促进司法公正的实现 首先,从程序上来看,因我国现行刑事诉讼法未将定罪程序与量刑程序分离,造成量刑程序缺乏独立性,这就使司法实践中的量刑辩护弱化。同时,因诉讼防御心及诉讼业绩心理的影响,检察官的‘客观义务角色并未得到践行豓。除非明确的情节外,检察官普遍不予提供可能有利于被告的量刑情节,那么辩护人在诉讼中处于弱势地位,在定罪与量刑辩护的选择上出现兩难。如果在无罪辩护不成功的情况下,量刑就成了一种真空。再加之目前的司法裁量普遍不阐述量刑理由,那么这就成了法官的自我决定,在没有兼听控辩双方的陈述之下作出判决,难免缺乏有效制约,而形成纯粹唯心的‘自由心证。建立集合情节的分级适用规则,至少可以在客观上进行限制,而避免恣意刑罚的回归。原则上来说,即使在诉讼双方并未提供切实的量刑建议与辩护的情况下,只要客观的量刑情节存在,那么只要案件定性准确,其处罚上就不会出现太大实质差异。其次,司法的正义本身应以看得见的方式实现,如此一来还可以督促法官谨慎裁量,而接受双方当事人及其他有权主体的监督,避免量刑认识差异上的无理抗诉(上诉)。即使抗诉有理,但因标准缺失,且暂不说量刑本身的合理与否,在现行法的集合情节模式下,法官可以以任何一个理由为其选择的从轻、减轻、处罚作辩解。虽不说明显的量刑奇轻奇重均为量刑情节本身适用引起,但缺乏标准的量刑情节本身的含混不能不说是原因。众所周知,我国刑法的高跨度的法定刑差异明显,而具体的量刑裁量没有象美国《联邦量刑指南》上以月为单位,同时也无《西班牙刑法典》类似的量刑情节的叠加规则的上下线限制,完全由法官的内心估堆实难保证结果的公正。从而,在集合情节的适用模式予以限定以后,至少可以在大方向保证法官的经验估堆定位准确。再次,我国现阶段并未形成法官独立的层面,来自法官外部干预的法外因素是不争的事实。如果说诉讼双方的监督尚且不足以警示裁量公正的话,那么法官自身责任机制的存在却不得不是法官裁量的三思。即使现阶段不可避免的司法公正缺乏认知的情况下产生的司法干预存在,但是明确的裁量模式为外部监督和内部制约提供了标准,至少可避免法律监督的立法宣言因标准缺失而丧失实效。 (三)从司法效果来看,有利于刑罚目的的实现 刑罚的目的学界尚存争议,但占主流的观点认为,预防犯罪理所当然地也应成为我国刑罚的目的,包括一般预防和特殊预防。而刑罚目的实现的前提是刑罚功能的发挥。首先,从特殊预防的角度来说,刑罚适用在价值上需要基于人权保障下的教育、改善罪犯。而教育、改善罪犯的前提是量刑本身的公正,过剩及过于严厉的刑罚的刑罚,虽可能剥夺犯罪能力达到特殊预防的效果,但是不允许超越犯罪的程度谋求更多的预防效果,因其本身是一种绝对刑罚工具主义而对人权的侵害,早已为现代刑法理念所抛弃。而合理的特殊预防只能是罪责刑相适应下的等价,据此,不公正的刑法将使罪犯形成改善的抵触心理,现代监狱的管理体制已不再是独居制,这就为同监犯人的横向比较提供了可能。如此以来,同罪不同罚,同质的情节处罚效果迥异的现象也就见怪不怪了,北京市第二监狱高达74.69%的罪犯与同监犯人比较而觉量刑不公。而按照目前总则中情节的比较来看,90%的情节均是集合情节,其本身适用的统一性就不能不说是改善的关键。同时,自由意志下的选择和诉讼效率本身的实现,也需要罪犯可以预测其行为的价值。如果一个罪犯能够明确知道自己的自首可以免除处罚,那么他就没有理由让自己陷入蹲监的危险。刑罚在报应的同时给予一定的奖赏使其本身感受自己罪劣的深重,也使其感受刑罚的人性化关怀,从而能成为守法的最底线之刑罚功能。刑罚功能的最好发挥,也莫过于罪犯心理上的自省,而自省的关键就是量刑的准确与公正。其次,从一般预防来看,刑罚的适用具有安抚被害人和教育良善的功能。公正确实的刑罚,使被害人内心得到安慰,从而补偿其所受疼苦,避免新的侵害。而集合情节的适用分级规则的建立,使被害人理解法律的规定,而尊重刑罚适用上的免除处罚、减轻处罚、从轻处罚确定性效果。同时,集合情节预设的处罚效果,也避免社会上的危险分子误解法的规定,重罪轻罚而产生投机心理。轻罪重罚而产生法的盲从状态,萎缩行为的效果,如防卫过当上处罚不一致的误解而造成不应有的侵害。总之,基于刑罰功能的发挥而使预防犯罪的刑罚目的实现,是刑的可知元素的本来追求,通过集合情节的正确适用达到量刑公正的确实效果,有助于唤醒国民积极的规范意识。 五、结语 目前的刑法学发展尚不可达到绝对公正,但相对公正的刑罚裁量是可能的,也许正是从相对合理的制度构建才有可能达到绝对的公正。反思现行刑法中的“多功能情节”,重构并形成集合情节的观念意识,建立其分级适用规则有助于司法人员正确理解立法的有限性而正确合理的解释适用。也仅有如此,方能最小化刑罚裁量失衡造成公权对人权的侵袭。 |
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