| 标题 | 隐名合伙立法模式之比较 |
| 范文 | 沈一婕 摘要隐名合伙是现代民商法上的一项重要法律制度,西方许多发达国家都确立了该制度。但各国对隐名合伙的性质、地位、特征之理解存在很大差异,本文通过比较各国的立法例,进而思考我国应当建立的隐名合伙的立法模式。 关键词隐名合伙 立法模式 我国选择 中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-380-01 隐名合伙是指当事人约定一方对他方所经营的事业出资,而分享其营业所得收益和分担营业所受损失的契约。其中,仅出资但不参与经营的一方称为隐名合伙人,而营业的一方称为出名营业人。该制度最早起源于17世纪意大利的康孟达契约,对促进经济、维护经济秩序稳定具有积极的功效,所以多数西方发达国家都确立了该制度。世界各国各地区对隐名合伙的性质、地位、特征之理解存在很大差异,深入比较各国的立法例,并合理借鉴之,无疑对我国立法有重要作用。 一、大陆法系的立法模式 (一)德国 德国实行民商分立,因此合伙也分为民事合伙和商事合伙,《德国民法典》从规范民事合伙的角度对合伙制度中的一般性问题作了规定,有关商事合伙的特殊问题规定在《德国商法典》中。德国是最早规定隐名合伙制度的国家,《德国商法典》的第二编依次规定了无限公司、两合公司与隐名合伙,在第335—342条对隐名合伙的特征、适用、当事人双方的权利义务关系、终止、清算等作了一般规定。德国学者多认为隐名合伙是内部合伙,是两合公司的变态和附属物。这种将隐名合伙视为企业组织的一种表现形态而置于商法典的独特风格无疑开创了商法典立法的先河。 (二)法国 在同样是民商分立的法国,隐名合伙被安排在民法典之中。法国的商事合伙具有法人资格,而隐名合伙只被认为是简单的民事契约,不是复杂的商事人合,不具有法人资格,所以法国商法典排斥了隐名合伙。《法国民法典》原来没有隐名合伙的规定,但实践中始终承认这种合伙形式。1978年修改后的《法国民法典》在第四编“公司”中专门规定了一章“隐名合伙”,对隐名合伙的设立、特征、当事人双方的权利义务、解散等均作了规定。 (三)日本 日本将隐名合伙称为“匿名组合”,它在本质上被认为是“以共同经营企业为目的的附属的商行为”,因此规定于《日本商法典》第三编“商行为”的第四章(第535—542条),与买卖居间等一样都是商行为的一种形式。 二、英美法系的立法模式 英美法系没有民法和商法的区分,其法律渊源主要是判例法,因此没有体系完备的民法典和商法典。也没有隐名合伙这一术语,但有与大陆法系隐名合伙制度相类似的有限合伙制度,由单独的《有限合伙法》予以调整。 (一)英国 1907年以前,英国法院不承认有限合伙这种合伙形式,直到1907年英国颁布了《有限合伙法》,这种合伙形式才正式得到确认。1907年的《有限合伙法》共17条,其中3条已废除。该法的主要特色是,特别强调注册登记的作用,而且特别强调贸易部门对有限合伙的管制,比如制定有专门的注册登记统一格式,包括设立时的注册格式和变更登记格式。英国的有限合伙立法也仅是对有限合伙特殊情况的特别规定,在《有限合伙法》没有特别规定的情况下,适用1890年《合伙法》和有关合伙的普通法、衡平法规则。 (二)美国 美国承袭了英国的法律传统,制定了《统一合伙法》和《统一有限合伙法》。相对于其他国家而言,有限合伙在美国是一种较为广泛采纳的营业组织形式,凡普通合伙可以从事的营业,有限合伙都可以从事,除非成文法有明确限制。美国的《统一有限合伙法》将有限合伙视为一种具有较大独立性的营业组织;不仅规定了有限合伙人的权利和义务,而且规定了普通合伙人的权利和义务,有限合伙组织与运行的方方面面。 三、我国立法模式的选择 根据以上各国、地区对于隐名合伙的立法体例,我国传统上采民商合一,就目前的发展趋势来看,我国不太可能制定一部单独的商法典,将隐名合伙规定其中。现对以下几种选择予以分析: (一)制定统一合伙法 是否有可能制定一部“统一合伙法”,将无限合伙、有限合伙、隐名合伙都放入其中。我国对无限合伙已经制定了单行法《合伙企业法》,而有限合伙的立法仅在部分地方法规中有所体现,立法机关对此好像还无立法意图。《合伙企业法》已经颁布实施,立即修订尚不现实。而且,由于隐名合伙不具有团体性,它不是简单的契约性合伙也不同于团体性极强的无限合伙和有限合伙,而《合伙企业法》的规范对象是合伙企业这种营利性组织,因此不能纳入《合伙企业法》调整范围。进一步分析,隐名合伙实质上体现的是一种债的关系,将其规定在组织法中亦不合适。 (二)作为一种有名合同放在民法典中 笔者认为,将隐名合伙作为一种有名合同放在民法典债编应当是可行的。由于隐名合伙本身的契约性,隐名合伙的合伙人之间最核心的问题是出资多少、损益如何分配,这些问题都是通过合同加以明确的。在我国制定民法典之前,怎样确定隐名合伙制度以适应我国经济的发展,笔者建议将隐名合伙规定在我国现行《合同法》之中,具体位一置应当确立在普通合伙之后,因隐名合伙的许多规定也准用合同法及普通合伙的规定,这样就便于统一合伙立法。现在恰逢我国目前正在编纂民法典,《合同法》亦将纳入民法典并作为独立一编,所以,我们应趁此时机在民法典的合同编中专门规定隐名合伙契约,以确认隐名合伙制度。 (三)通过立法解释、司法解释的方法来规范隐名合伙 由于立法解释和司法解释在我国也是一种法律渊源,具有法律效力,因此,在对现行法律进行修订或制订新的法律条件还不成熟的情况下,可由立法机关对现行法律中的有关条款作出扩张解释,对《民法通则》或《合同法》进行解释;或者由最高人民法院制定司法解释,对隐名合伙的相关问题作出规定,等将来条件成熟了再将之纳入法典。这样做的好处是立法成本相对较低,简便快捷。 注释: 刘黎明.隐名合伙及相关的法律问题.法商研究.1998(6). 吴建斌.现代日本商法研究.中国政法大学出版社.2003年版.第77页. 日本商法典.王书江、殷建平译.中国法制出版社.2000年版.第159-160页. 江平,巫昌祯.现代实用民法词典.北京大学出版社.1988年版.第391-392页. |
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