| 标题 | 多元化纠纷解决机制下的调解重构 |
| 范文 | 刘亚玲 摘要在全社会都在积极寻求构建和谐社会的浓郁氛围下,本文立足于中国法院调解制度的司法实践和中国的本土资源,分析比较异域相关调解制度,通过改革现行的调解制度,构筑多元化、互动的纠纷解决机制,进而促进调解制度的完善。 关键词纠纷解决机制 调解制度 本土资源 中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-153-02 调解作为一种纠纷解决方式,是我国民事诉讼法确立的一项基本诉讼制度,它是我国长期司法经验的总结,契合我国社会数千年以来儒家“和为贵”的文化传统,既满足人们纠纷解决的需要,又对构筑和谐的人际关系发挥重要作用,一度被誉为“东方经验”,为国外学者所称赞。最高院院长王胜俊在去年6月召开的全国高级法院院长会议上再次强调“诉讼调解以当事人合法自愿处分自己的权利为前提,便于从根本上化解矛盾,应当大力支持和推广。特别是在一些民间纠纷引发的传统民事案件中,应当更加注重调解,便于当事人在未来的生产、生活中和谐相处。” 一、调解所面临的质疑 正视我国法院调解面临的社会条件和现实。在一个健全的法治社会,当事人的诚信程度和责任能力也必然相应较高,一些相应的社会机制会提供许多减少或转移风险的机会和渠道(如社会保障或保险)并由此提供多元化的解纷方式;同时,法院和法官的独立性能得到充分保证,具有较高的权威和信誉。在我国,这些因素基本上都不具备,因此,调解的运作就存在诸多问题,从实践角度看,主要包括以下几个方面: (一)法律及司法解释的规定过于简单,审判实践中难以操作 民事诉讼法、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》设专章规定了调解,但内容简单,过于原则,缺乏法官和当事人必须遵守的程序和规范。这一方面造成法官在实施过程中随意性很大,何时调解、如何调解,均由法官决定,没有程序性的约束;另一方面,造成法官在实施过程中不敢大胆适用。同时,对调解中自愿、合法的规定也过于原则,审判实践中认识不一。 (二)“调审合一”影响司法公正 民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定,实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对降低诉讼成本、避免严格程序带来的对抗性,具有一定的合理性和现实意义。但是,随着司法改革的进一步深化,它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出,如在案件审理过程中,法官常常身兼调解者和审判者双重身份,势必造成法官在身份上的冲突,一旦调解不成,容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑,有损司法权威。 (三)调解中的职权主义色彩过重 民事审判方式改革虽然起步较早,但传统审判方式的影响依然根深蒂固,反映在调解上就是法官的职权主义特别突出。首先,法官对运用调解方式还是判决方式结案,拥有较大的选择权,有些能调解结案的案件,法官却将调解走了过场;有些案件应当及时判决,法官却在开庭后反复调解,久调不决。其次,调解中法官多是扮演“主宰者”角色,忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体权益,甚至强迫或变相强迫当事人接受调解。 (四)赋予当事人反悔权的规定有待完善 根据民事诉讼法的规定,调解书送达前任何一方当事人都可以反悔,而无需任何理由。因此,当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力。这对调解制度的发展产生了不利影响,损害了法院的权威和遵守调解协议一方当事人的利益,导致了审判资源的浪费,助长了当事人在调解中随意言行、不负责任的倾向。 二、来自比较法的借鉴 (一)比较法上的诉讼和解 曾经有人认为西方诉讼率高,判决率也高,法院不注重调解,其实不然。西方不仅重视和解,而且有程序上的保障。以英美国家为例,英国的诉讼和解可以发生在审理前和审理中,有些和解等于成立一个新的和解合同,当事人不履行,可以根据和解合同重新起诉。当然也可以把和解条件体现在法院的裁决上,这种裁决具有执行力:一是申请法院把和解事项记载在裁决上;二是申请Tomlin裁定。美国被认为是“好讼”的国家,但其诉讼和解率达90%以上。在美国的民事诉讼中,任何时候,即使在判决后上诉阶段,当事人都可以进行和解。在多数情况下,通过法官主持和解会议进行和解,但和解法官和审理法官是分开的。通常达成的和解也称为一种新的契约,不具有强制执行力。但美国建立了健全的个人和企业信用制度,基本上不存在执行难问题。大陆法系的和解与英美法系有不同的特点。德国现行民事诉讼法典第279条规定,地方法院和州法院应在程序中努力促成双方当事人和解,和解虽非裁决,但具有强制执行力。日本新民事诉讼法第265条第一款规定:“法院或者受命法官或者受托法官,如果当事人提出共同的申请时,为了解决案件,可以制定适当的和解条款。”第267条规定:“将和解或者放弃或承诺请求记载于笔录时,该记载具有与确定判决同等效力。”我国台湾地区也承认和解协议记入笔录后具有与判决相同的效力。 (二)司法ADR的启示 美国法学家认为“以传统为根基的权力的脆弱,促使人们强烈地感到社会需要抛弃诉讼中的高昂费用、延误、激烈争吵以及丧失人性而解决人与人之间及群体之间冲突的方式。因此人们强烈而有些哀怨地希望通过有效的ADR程序避免诉讼。”ADR(Alternative Dispute Resolution)又称为替代性纠纷解决机制,指各种形式的非诉讼解决纠纷方式,主要包括第三方主持的调解和仲裁,这里的第三方可以是法院、行政机关、民间团体、律师等等。我国的人民调解即属典型的ADR。当然,主体不同,法律上的效力也不同。其中,既能达到非讼解决又能获得法律执行力的方式,当数法院附设的ADR。 这种庭前调解制度有助于实现以下社会功能:1、促进司法民主化。现代世界各国纷纷采用ADR制度,其设计目的都是在于实现司法民主主义,鼓励个人积极参与司法过程,我国司法改革同样应致力于司法的民主化。2、促进解纷的型式化。由于庭前调解有法官和民众的共同参与,容易打开争议的僵局,“通过有意义的交流、争点的整理、程序及技术的简单化、法律权利的明示以及基于正义原则基础上的说服,来获得当事人的认可,谋求适当的解决。借助于第三人的参与而找到适当的解决方法,孕含有普遍化的契机,其原因在于:首先调解人的作用相当于当事人意思的过滤装置;其次,在说服过程中,调解人往往会利用法律作为媒介;第三,调解会促进解纷的型式化。我国虽然重视人民调解,并有多层次的纠纷调解机构,但并不存在司法ADR制度。从上文的分析来看,司法ADR能够与我国的诉讼调解制度兼容。完全可以纳入我国的民事调解中,从而构成多元化的调解机制。 三、多元、互动司法调解机制的协调 从逻辑上看,通过国外的相关制度比较可以发现,无论诉讼调解还是司法ADR,其目的都是促成当事人的和解,法院的介入都是合理的和正当的。因此我们认为我国调解制度的改革方向,应当是树立大司法调解观念,即建立多元、互动调解机制。为示区别,此处的司法调解项下包括三个子项:诉讼和解、司法ADR和诉讼调解。 规范法院调解。法院的调解应当严格限定在诉讼过程中,即进入诉讼程序阶段并查清案件事实后,到法庭判决以前。 鼓励和解。当事人的和解最能体现私法的意思自治,和解具有解决纠纷和维护社会稳定的双重功能,在我国具有特别重要的意义。和解可以贯穿诉讼全过程,从起诉到诉讼终结。和解可以和ADR同时进行,也可以和诉讼同时进行。“它是一种灵活的解决纠纷方式,它不象法院调解那样必须建立在事实清楚,是非分明的基础上,只要不逾出法律设定的处分权界域,即使案件事实仍处于模糊状态,仍不妨碍当事人自愿达成他们所愿意的任何一种和解。”笔者甚至认为法院宣判后,判决生效之前,当事人达成的和解协议,可以阻却判决的生效。 推广司法ADR。ADR作为一种替代诉讼解决纠纷机制,是国际民事诉讼改革的方向,不仅适用于简易民事案件,也适用于重大疑难案件,如美国在微软垄断案中一直未放弃调解的努力,由波斯纳法官斡旋调解。司法ADR也属于司法体系的组成部分,与诉讼程序相衔接,构成一个周密的网络。ADR与司法调解、和解应保持协调,由于此时法院已经事实上介入了纠纷,为不影响以后可能的诉讼程序的司法公正,ADR应限定在审理以前,一旦进入诉讼,ADR组织即终止该案的一切活动。其协议草案对后来的诉讼没有影响,但对证据质证后确认的,可以在诉讼中直接使用。 一言以蔽之,ADR只适用于起诉后至决定开庭期间,诉讼调解仅适用于开庭审理期间,诉讼和解则适用于任何诉讼过程中。以上模型主要适用于一审民事案件,二审案件则只能适用法院调解和当事人和解。法官在司法调解格局中发挥着重要作用,是这三种模式的制动者;同时,法官之间存在制约关系,ADR中的法官没有采取强制措施的权力,也没有判决的权力,便无权强迫当事人和解;诉讼调解中的法官仅有一次调解权,必须珍惜,而不敢滥用;而当事人和解则处于最核心的地位,它贯穿于诉讼全过程,甚至可以排斥法院的判决。所以惟有尊重当事人和解的意愿,才能得到和解的结果。最重要的是三种方式都有审判为后盾。我们相信,多元、互动调解格局的建立,必能节约司法资源,提高纠纷解决效率,促进司法公正,构建和谐的社会关系。 |
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