| 标题 | 我国上市公司反收购决策权归属的立法完善 |
| 范文 | 赵 娟 摘要上市公司反收购决策权归属问题在我国立法上没有明确的规定,学界观点不一。本文从我国的相关立法规定入手,分析得出我国上市公司反收购决策权归属问题的现行立法倾向是采取股东大会模式。文中在对这一立法倾向进行分析的基础上,认为反收购决策权归属于股东大会是符合我国实际的,并对其立法完善提出相关建议。 关键词反收购决策权 公司治理模式 代理成本 中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-386-01 反收购决策权是指在公司的收购活动中,目标公司的内部权力机构决定是否开展反收购的权力,反收购法律关系的实质是目标公司股东利益与董事利益的衡平,基于股东会与董事会之间的委托代理关系所产生的反收购决策权的归属的法律规制是反收购立法中应该考虑的基本理论问题,关系着反收购中各方的权力配置、活动范围和利益平衡等问题,具有重要的研究意义。 一、我国现行立法的选择 我国《公司法》、《证券法》并未明确规定我国目标公司反收购决策权的归属,但从《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)的具体规定来看,我国目前倾向于采取股东大会决策模式,对反收购过程中董事会的行为进行严格的限制。《收购办法》第8条规定,被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施,应当有利于维护公司及其股东的利益,不得滥用职权对收购设置不适当的障碍,不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助,不得损害公司及其股东的合法权益。第33条对收购过程中被收购公司董事会的权限进行限定,以列举的方式,为董事会采取反收购措施划定了范围。从以上规定可以看出,反收购决策权是由股东大会行使的,董事会的职责是维护公司及股东利益,承担忠实勤勉义务和信息披露义务,为股东决策提供信息及专业支持。 二、对现行立法选择的评析 上述立法选择在价值取向上是符合我国实际的。 第一,我国现行法律遵循股东大会享有公司重大事务决策权的公司治理模式。我国《公司法》对董事会权力和股东大会的权力完全采取封闭式的列举规定,从逻辑上讲,董事会除了明示列举的权限之外,不存在任何权限,而且在许多事项上的“决定权”必须报股东大会批准。因此,我国董事会的权限仍限于经营管理的决策及执行权。而从《公司法》第4条、第99条和第100条的规定中可以推导出,股东大会享有关系公司根本事项的决策权。根据该法第4条,公司股东依法享有所有者的资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。该法第99条规定,股东大会是公司的权力机构。同时该法第100条又规定了作为公司权力机构的股东大会对公司合并、分立、解散、清算等事项的决定权,而公司收购与反收购所争夺的公司控制权的主要含义就是指对公司董事的选举和更换的能力,反收购行为当然属于重大决策的范围,理应由股东大会来决策。①因此法律虽然没有明确规定实施反收购的决策权问题,但是将其归属于股东大会是符合我国《公司法》的立法精神的。 第二,我国公司法不要求董事和经理必须具有资格股份,对于公司(尤其是股份有限公司)的组织设计强调企业所有和经营相分离的原则,兼以公司管理层与所有人的终极利益难免有所差异,因此,理论上会存在代理成本。事实上,我国企业、公司经理层能力不足、经营不善、热衷短期行为,甚至损公肥私、为自己谋取不当利益的现象,一直大量存在,代理成本高昂。②而将反收购决策权归属于股东大会更符合降低代理成本的要求。 第三,就我国现行法律制度而言,我们缺乏判例法传统,司法体制不完善以及法官素质不高使得我们无法用董事“经营判断准则”来合理限制经营者实施反收购的权力,容易导致股东利益的受损。因此,我国没有采取董事会模式的司法保障,实施反敌意收购的决策权只能由股东大会掌握。③ 三、关于上市公司反收购决策权归属立法完善的建议 现行立法虽然在价值取向上符合我国的实际,但其相关立法仍存在着诸多不足,亟待完善。 《收购办法》只是通过列举的方式,限定了董事会采取反收购措施的范围,但难免挂一漏万,根据法无明文禁止不违法的原则,在不违反该条规定的情况下,董事会还是可以采取其他的反收购措施。笔者认为,应当借鉴英国《城市法典》的规定,采取概括加列举的方式,以确保决策权的归属明确,减少管理层涉入角色冲突剧烈的场合的机会。有学者建议在《收购办法》中明确规定:“禁止阻挠行动——在上市公司收购进行过程中,目标公司股东不得以阻挠该项收购行为为目的而采取任何行动,上述行动包括但不限于:1.发行新股或者任何可转换证券、期权和认股权证;2.处分或取得具有重大价值的资产,或者就该种处分或取得作出承诺;3.在日常业务之外签订合同,包括服务合同;4.促使目标公司的任何关联人认购该公司股份或为该种认购提供任何财务资助。 召集前述股东大会的通知中必须列明有关公司收购的信息。”④笔者认为,这一建议可以弥补我国现行立法的缺陷,使反收购决策权归属更明确,同时也加强了立法的可操作性,可以采纳。 在反收购过程中,尽管董事会没有发起反收购的决策权,但是在收购人发出收购要约后至股东大会决议作出前的这段时间里,董事会并非无所作为。董事会可以在等待股东大会做出决议的同时,采取一些措施以维护目标股东的利益。 第一,在收购者同目标公司董事会进行接触前,如果目标公司董事会有理由认为一项收购要约已经迫在眉睫,则其应就自己所掌握的事实向目标公司股东进行信息披露,以让股东有所准备。 第二,在目标公司股东大会决定采取反收购措施之前,目标公司董事会负有不得阻挠要约收购的义务,其工作权限主要限于信息披露。但是,目标公司董事会仍然可以从事反收购宣传,如劝说目标公司股东相信现任董事会的经营能力等。但是,目标公司董事会非经法定批准程序不得对某些敏感领域问题发表言论,如资产价格、利润前景等,因为这些原则上应由股东自己去判断。 第三,目标公司还可以去寻找收购竞争者,表现为劝说另外一个收购者站出来竞价收购,因为这种行为并不会损害目标公司股东的利益。 注释: 熊俊.反收购决策权法律制度研究.研究生法学.2006(4). 汤欣.公司治理与上市公司收购.中国人民大学出版社.2001年版.第101页. 郭碧娥.反敌意收购之合理性及其法律规制.福建行政学院福建经济管理干部学院学报.2007(4). 汤欣.公司治理与上市公司收购.中国人民大学出版社.2001年版.第397页. 陈忠谦.上市公司收购.法律出版社.2007年版.第92页. |
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