| 标题 | 任意诉讼担当的合理性必要性及可行性简析 |
| 范文 | 马渊媛 摘要任意诉讼担当是民事诉讼法学中的重要理论,然而各国立法对此态度不尽相同。我国民事诉讼法对诉讼担当的规定寥寥可数,对任意诉讼担当更是态度谨慎。对此,本文试论述任意诉讼担当的重要性。 关键词任意诉讼担当诉的利益诉讼实施权诉讼代理 中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-027-02 一、 任意诉讼担当的学理正当性 当事人适格是指“正当当事人,也就是指特定的诉讼,有资格以自己的名义成为原告或被告,因而受本案判决拘束的当事人。”①当事人适格问题解决的是何人应当作为当事人。根据通说对当事人适格的理论基础的分析,当事人适格的理论基础有两个一是诉讼实施权,二是诉讼担当,前者又分为管理权或处分权及诉的利益。 笔者认为,诉讼担当的本质就是诉讼实施权。根据诉讼担当的定义,“诉讼担当,是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,对他人的权利或法律关系有管理权,以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。”②这个定义中的主体将诉讼担当与有实体利益的当然的当事人区分开来,区分的基础就是诉讼实施权的行使,也即诉讼担当的本质是第三人有诉讼实施权。诉讼实施权从何而来,就可以用诉讼的利益的理论或管理或处分权理论解释。 所谓诉讼的利益,按照当前的经典表述是山木户克己教授在对诉的利益理论加以分析后所主张的“诉的利益乃原告谋求判决时的利益,即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的,它是原告所主张的利益(原告认为这种利益存在而作出主张) 面临危险和不安时,为了祛除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼,从而谋求判决的利益及必要,这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生”③。此理论显然是对诉的利益的扩大解释,笔者认为是不恰当的,因为这样会使得绝对意义上的“无关人”可以就别人之间的法律关系随意提起诉讼,必然会造成对实体权利人的实体权利和诉权的干扰。认为有诉的利益就可以有诉讼实施权的观点着实有失妥当。 为了限制“诉的利益”的理论对诉讼实施权范围的无限扩大,就可以引入管理权或处分权的概念。毋庸置疑,管理或处分权的基础就是拥有诉的利益,但前者的范围显然要比后者小许多。德国诉讼法学者黑尔威格认为有关财产权的诉讼实施权可以统一于“管理权”这一概念下。这时成为正当当事人所必须具备的一般实体要件被抽象出来,被称为诉讼实施权。④这一概念为确认当事人是否适格提供了一般标准。这样民事诉讼当事人既可以是与具体案件有实体法律上的利害关系,满足当事人适格,也可以为保护他人权益而有诉讼实施权,成为正当当事人。笔者是比较赞同这个理论的。因为这个理论合理的阐明了管理权和诉讼实施权的概念,同时也适当放宽了对诉讼实施权的主体的限制,有利于将任意诉讼担当的范围做合理限制,使其能够顺利实现。 诉讼实施权一个独立同时又依附于实体权利的权利,根据笔者的理解,法定诉讼担当就是法律授予特定第三人对特定法律关系的诉讼实施权,根据各国的法律规定,法定诉讼担当均是担当人与其所担当的实体权利有着某种利害关系或事实上的“管理关系”,其正当性是没有争议的,但是也是法律对诉讼实施权的一种转让,那就在某种程度上说明诉讼实施权在一定条件下是可以转让的;而任意诉讼担当则是有实体权利的人授予第三人诉讼实施权的结果。“任意诉讼担当,是指实体法上的权利主体或法律关系主体以外的第三人,经权利义务主体的授权,以自己的名义,为他人的利益或代表他人的利益,以正当当事人的地位行使诉讼实施权从而提起诉讼,主张一项他人享有的权利或他人法律关系所发生的争议,法院判决的效力及于原来的权利义务主体或法律关系主体的情形。”⑤这个定义较为全面的涵盖了笔者所理解的任意诉讼担当的全部特征。以上是从抽象的权利的论证方面所得到的扩大解释的任意诉讼担当的正当性。 从我国民事领域的基本原则来讲,当事人意思自治是贯穿在整个民事立法和民事司法过程中的理念。在民法中,大多都是任意性规范,还有很多当事人可以通过约定,在不损害社会利益和第三人利益的情况下排除法律适用的情况。那么笔者认为,在民事诉讼法领域中也应具有相同的原则,尽管诉讼法作为程序法,更多的是强制性规范,但作为保护公民实体民事权利的手段,民事诉讼法中仍然应当尊重当事人的意思自治,也就是说,在当事人愿意将自己享有的诉讼实施权转让给任何第三人,且这种行为在客观上是不损害社会利益和第三人利益的(对于相对人利益的保护,怎样解决可能对社会利益的影响的问题笔者将在第三部分论述),那么笔者认为就没有足够有力的理由来禁止这种转让行为。 二、 任意诉讼担当在我国实践的必要性 目前在我国实践中存在的任意诉讼担当仅有代表人诉讼一种,而且根据笔者的理解,这也不能算是传统意义上的“任意诉讼担当”,而可以被叫做“法定的任意诉讼担当”。 随着我国市场经济的快速发展,各种竞争所带来的侵权现象大量发生。比如产品质量问题造成的大量消费者的人身伤害和财产损失,环境污染所造成的大规模的致病、中毒案件以及随着公民维权意识逐渐的提高,公民积极实施自己的监督权,尽管法律上可能没有直接的规定。这样的对同一事件的大规模原告的产生,如果仅用代表人诉讼一种制度来解决,显然已经不能满足公民维权的需要,而且尽管国家一再对弱势群体实行倾斜保护,但是公民个人仍然无力对抗实力远远超过自己的企业或组织。同时,对于有些人来说,不积极提起诉讼维护自己的权利并不是因为缺乏实力,而是因为从诉讼经济角度考虑所得到的结果,其在诉讼上所花费的时间的代价已经超过了其能通过胜诉所获得的利益。还有一些人,是因为在中国这个关系社会中,难以接受要跟自己的朋友、亲人打官司的事实,因此放弃通过诉讼获得权利救济。这些都是不利于我国普及法治及公民的维权的。然而任意诉讼担当的适用可以很好的解决这个问题。 至于为什么不选择委托诉讼代理,笔者将就委托诉讼代理和任意诉讼担当的区别做一个简单的比较。 委托诉讼代理人的权限小于任意诉讼担当人。因为委托代理人的权限完全要依靠委托人的授权,在超出授权范围之外的代理行为就构成无权代理。然而任意诉讼担当人作为当事人,可以处分除了被担当人人身权利之外的任何权利(只要被担当人没有限制),前者是授权,后者是限权,在实际诉讼活动中能动性不同。 另外,委托诉讼代理人在诉讼中的地位是代理人,而任意诉讼担当人的地位是当事人,也就意味着在多数情况下在任意诉讼担当的场合中被担当人并不需出席审判,而在代理的情况下,涉及人身关系的一些案件当事人必须亲自出庭。 由上述比较可以看出,在省时省力方面,任意诉讼担当要优于委托诉讼代理不少。因此,到这里我们至少可以得出这样的结论:在民事诉讼法中规定任意诉讼担当是有合理性的。 从我国现存的对于法定诉讼担当的一些规定来看,其中存在的诸多问题也为任意诉讼担当的存在提供了必要性。 以团体诉讼中的工会作为担当人的情形为例,《劳动合同法》第56条规定工会可以作为集体合同争议的当事人代表职工要求企业承担责任,从理想上和实践上来看,这是一种非常有利于维护作为分散个体的权利受到损害的职工的利益的做法,但是这个规定显然是不能充分满足劳动者的需求的——劳动者不愿意由工会代表他(她)提起诉讼怎么办?在实际中可能充满了各种各样的可能性使得这些看似很先进的规定事实上在实践的过程中受到影响,根据现有法律规定,劳动者除了选择工会之外没有更有力的能代表自己利益的团体来就集体合同争议来提起诉讼了,显然这对充分维护劳动者权益是不利的。但如果我国立法承认了任意诉讼担当,可以便于劳动者选择自己满意的诉讼担当人来为他提起诉讼,因此,任意诉讼担当在补充法定诉讼担当的狭隘性的方面可以起到很大的作用。 三、任意诉讼担当的可行性面临的挑战和破解 任意诉讼担当面临的最直接的问题就是实体权利和诉讼实施权的分离问题,最直接导致的就是滥诉情况的出现。 从经济上的角度来考虑,笔者认为滥诉现象不会大量发生。首先,主动承揽诉讼实施权的人只可能基于以下几种目的:一是出于单纯的帮助实体权利义务人的目的,比如亲友之间;二是有一些好事者喜欢包揽诉讼;三是经济利益的分配。笔者认为第三种情况应该占诉讼实施权转让原因的绝大多数。现在多数反对者所担心的情况就是,第三人给予实体权利人经济利益,获得诉讼实施权,并权利人约定如果胜诉就获得胜诉利益的一定份额。那么第三人欲获得净利益,必须使其能从胜诉利益中获得的份额大于其在购买诉讼实施权上的支出。如果第三人将诉讼实施权转手给第四人,那么第四人的支出必定大于第三人,如此一来,到第N人时,支出将接近甚至完全等同于潜在利益,那么第N人完全没有任何理由继续出钱购买这个诉讼实施权。而在实际中,当第三人可获得的胜诉利益份额减小,就没有能够促使诉讼实施权流转的动力,因此滥诉现象发生的概率并不大。此外,从中国社会中普遍的厌诉的心理来看,也减小了滥诉发生的可能。因此,滥诉并不会是任意诉讼担当带来的主要问题。 任意诉讼担当可能给被担当人的实体权利造成的潜在威胁。担当人作为当事人,可以通过自认、撤诉等一系列本来属于实体权利人所有的诉讼权利来处分当事人的实体权利,如果担当人与对方当事人恶意串通,就对被担当人的实体权利产生了极大的威胁。但是,已经有日本和台湾的学者对此提出了解决方案。他们认为,在任意诉讼担当的情况下,若被担当人认为存在着担当人与对方当事人串通并损害其利益的情况并能就此举证,那么就可以使得对其不利的判决对其没有拘束力。虽然这个解决方案尚有不妥,但给我们一种启示,就是我们可以通过法律规定,或者通过当事人意思自治的约定,来约束担当人在诉讼活动中的行为。 任意诉讼担当对律师职业所带来的冲击。在各国对待任意诉讼担当十分谨慎或者禁止的原因中,有一个共同点就是考虑到对作为律师的职业的冲击。学者们认为,任意诉讼担当可能会使大量没有律师资格的人,也就是日本学者所称的“野律师”成为担当人,取代律师的地位。 但是律师作为一个专业的团体,受过专业的训练并且具有丰富的专业知识,而且在我国,律师代理普通民事诉讼的费用又并不高昂,且在我国前不久刚刚降低了律师的代理费用的情况下,聘请一个律师并不会给当事人造成巨大的经济压力。在任意诉讼担当的情形下,当事人有了可以在非律师的个人或团体和律师之间做选择的机会,这就面临着利益衡量:究竟是选择专业的律师还是可能费用较低的别的人?然而我们要认识到,这个问题也并不是在任意诉讼担当制度实行后才有的。现在我国也并没有实行强制律师代理制度,在现实中也有很多当事人确实没有聘请律师,而是找自己的亲戚朋友来为自己进行诉讼代理,也就是说在任意诉讼担当制度下,更可能的情况是原来的这些非律师的诉讼代理人被专司担当职能的团体或个人所取代,而这些个人和团体比起当事人,其实才更有可能有自己的专门的律师,因为只有有自己专门的律师才能提高自己的诉讼实力,因此在我国,这并非一个严重的问题。 任意诉讼担当情况下,原实体权利义务所有人在诉讼中的地位非常尴尬。 在任意诉讼担当的情况下被担当人丧失了其当事人地位,但是他又必须在法庭审理的时候发表对自己有利的陈述,更重要的是,跟担当人相比,被担当人才是对案件事实的细枝末节都十分清楚的人,被担当人出庭,显然是十分重要的。所以,被担当人在这种情况下,只能成为证人。但是这样给担当人一方增加了一名证人,是不是会对双方当事人的平衡造成影响。但事实上,笔者认为我们可以借鉴现有立法中对不能单独定案的证据的规定,也就是说虽然被担当人所做的陈述已经从当事人陈述便成了证人证言,似乎证明力提高了,但是法官可以根据经验,在自由心证时对其证明力加以怀疑,这样事实上就没有给担当人一方造成实际的利益倾斜。 根据以上种种原因,任意诉讼担当的实行将是利大于弊,而这些“弊”也是可以在法律人的智慧之下降到最低的。因此,任意诉讼担当的实行是十分必要的。 |
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