| 标题 | 旅游合同的概念和要式性问题研究 |
| 范文 | 原 琳 摘要旅游合同是旅游者外出旅游必须履行的一项重要手续,它可以维护和保障旅游者及旅游企业双方的合法权利和义务,特别关系到旅游者的切身利益和有效维权。本文通过对《合同法》中合同的概念和形式分析,探讨旅游合同应采取的形式,旨在完善旅游合同,保护旅游者和旅行社的合法权益。 关键词旅游合同旅游合同的概念要示合同不要示合同 中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-112-02 20世纪60年代以来,世界旅游业迅猛发展。1992年,世界旅游与观光议会组织(WTTC)发表的第二届年度报告中指出:1992年,旅游业已成为世界第一大支柱产业。21世纪是中国旅游业蓬勃发展的世纪。然而与蓬勃发展的旅游业相比,相关配套的旅游立法还不尽完善。由于我国目前尚无统一的旅游合同立法,所以学术界对旅游合同的概念及法律性质存在颇多争议。本文通过对旅游合同的概念和要式性问题研究,来探讨旅游合同应采取的形式。 一、旅游合同的概念 “旅游”一词的科学含义至今仍无一公认的说法。1991年世界旅游组织将“旅游”定义为“人们为了休闲、商务或其他原因,离开他们的惯常环境并在那里停留不超过一年所进行的活动,其目的不是通过所从事的活动从访问地获取报酬。”旅游是一项内容丰富、形式多样、涉及面广的社会现象,具有休闲娱乐性、异地流动性、大众普及性、季节变动性和地理集中性等特征。那我们应该怎样界定旅游合同呢?各个国家和地区的立法对旅游合同的理解并不一致。 1970年,由比利时、梵蒂冈、意大利、葡萄牙等12个国家及地区在布鲁塞尔共同签订的《关于旅行契约的国际公约》第1条中便规定了旅行契约(即,旅游合同)的概念——指出“旅行契约系指组织旅行之契约和中间人承办旅行之契约。组织旅行之契约系指某人依约以其个人名义,按一总价格,承担向他人提供一项包括交通、逗留(不在运输时间内的逗留)或任何其他相关服务项目的一切契约。中间人承办之旅行契约系指某人依约以其个人名义,按一总价格,承担向他人提供一项组织旅行之契约或提供一项或数项单个之服务,使任何旅行或短期逗留得以完成的一切契约”。《德国民法典》第65条规定:“依旅游契约,旅游营业人对于旅客负提供旅游给付之全部(旅游)之义务;旅客则负支付约定旅游价金之义务。”《南斯拉夫债务关系法》将旅游合同分为旅游组织合同、旅游代理人合同和分配房间合同。日本旅行业法和标准旅行业约款中的旅游合同主要是指旅行社与参加包价旅游团体的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同。 1997年5月我国向社会公布的《合同法(征求意见稿)》第325条曾规定:“旅游合同是旅行社提供旅游服务,旅游者支付旅游费用的合同。”然而在1999年公布实施的《中华人民共和国合同法》中删除了“旅游合同”一章,至今在我国的《合同法》中都没有将旅游合同作为有名合同加以规定。这导致实践中对旅游合同概念的认识存在分歧。第一种观点为广义说,认为:“旅游合同是平等主体的旅游企业与自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”它并没有限定旅游经营者的范围。按照这个概念,凡是旅游者与经营旅游的单位或者个人在旅游过程中签订的合同都应该属于旅游合同,它不仅包括旅游者与旅行社之间的合同,而且还包括旅游企业与其他企业之间所签订的合同。第二种观点为狭义说,认为:“旅游合同是指旅游营业人为旅客规划旅程,预订膳宿、交通工具,指派领队带领旅客游览并随团服务,旅客支付报酬的合同。” 从上述立法例和观点,我们不难看出,对于旅游合同概念的分歧主要集中在旅游合同是否包括旅游者在旅游过程中直接与旅游承办人以外的其它民事主体签订的有关住宿、餐饮、运输、保险等合同以及旅游合同的主体一方是具有旅游从业资格的旅行社还是在实践中的任何为旅游者提供旅游服务的旅游承办人。 首先,如果将一些与现代旅游业关系紧密的合同如涉及旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等都包括在内,虽然会使得这类合同既可接受现存法律、法规的调整,又可接受未来旅游合同法的调整,但是,这样做的负面影响也很明显——会使旅游合同调整范围过于宽泛,使旅游合同“所涵盖的内容既没有充分的内在的联系也缺乏法律上的共同特征”显然不可取。 其次,如果将旅游合同的主体一方限定为旅行社会也会产生一定的负面问题。因为在现实生活中,不具备旅游营业主体资格的民事主体以营利为目的为旅游者提供旅游服务的情况普遍存在,而且由于不具备旅游营业主体资格,这类民事主体为旅游者提供的旅游服务很不规范,极易产生纠纷。如果为了维护现行旅游立法的尊严,而无视旅游行业中的这个现实状况,就会使与不具备旅游从业资格的其它旅游承办人签订了旅游合同的消费者的正当合同权利得不到法律的充分保护。富有前车之鉴的是台湾地区虽然在1969年公布的《发展观光条例》第21条规定:“经营旅行业者,应先向‘中央观光主管机关申请核准,并依法办理公司登记后,发给旅行业执照,始得开业。”在1977年公布的《旅行业管理规则》第3条规定:“旅游业者应专业经营,并以公司组织为限;并应于公司名称上标明旅行社字样。”但是,台湾地区2000年4月修正的《民法典》却推翻了上述法规的规定,在法典第514-1条作出规定,认为签订旅游合同的主体一方应为旅游营业人(即旅游承办人)而非旅行社,扩大了能参与旅游业的主体范围。 综上所述,旅游合同是指旅游承办人和旅游者之间签订的、以旅游承办人提供旅游服务、旅游者支付旅游费用的合同。旅游合同不应包括旅游者在旅游过程中直接与旅游承办人以外的其它民事主体签订的有关住宿、餐饮、运输、保险等合同,而且,旅游合同的双方当事人应为旅游承办人和旅游者。 二、旅游合同的要式性问题研究 关于旅游合同是要式合同还是不要式合同,有不同的看法。《合同法(征求意见稿)》第326条规定:“订立旅游合同,应当采取书面形式,但当事人另有约定的除外。”《旅行社管理条例实施细则》第43条规定:“旅行社组织旅游者旅游,应当与旅游者签订合同……。”因此,有学者认为旅游合同为要式合同,应采取书面形式。也有学者主张旅游合同为不要式合同,如台湾学者孙森焱认为,我国《合同法》不是绝对性地赋予要式合同的特定形式以某种法律效力,而是着眼于当事人的真实意思表示,旅游合同的书面形式仅具有证据效力,即使“法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同”,而“当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”旅游合同为不要式合同,一般应采取书面形式,但当事人还可以采取其他形式订立。 要界定旅游合同的性质,我们应当从合同的产生及演变来分析。 古罗马契约观念的形成经历了漫长的过程,这一过程主要表现为合意因素从古代要式交易行为中的逐渐分离和独立。早期的罗马尽管存在财产的让渡,但起先并不存在契约和债的概念。罗马王政时期,家庭之间的财产转让必须严格遵循市民法上的繁琐程序和固有仪式,这种方式被称之为耐克逊(nexum)。据学者考证,耐克逊是一种用铜片和衡具的交易。在此过程中,当事人必须亲自到场,另外还需要5位证人和1个司秤参加,在完成固定的套语和动作之后,交易即完成并且有效。由此可见,耐克逊实际上是一种纯粹的所有权即时交付行为,在此过程中“契约”和“让与”是合二为一的。耐克逊是从最古老的让与行为发展而来的,当为“契约”的最古形式。它的主要作用在当时是将让与的行为公式化,以使它能被重视和承认。所以,与其说耐克逊是一种“契约”,不如说它是当事人双方的同意,自觉地相互让与的协议。在这种形式下,缺少任何一个应有的条件,协议都归无效。 之后随着财产个人化和信用程度的提高以及商品交易的扩大,客观上交易双方的相互作为和交付在时空上产生了分离,“契约”和“让与”之间也产生了适度的分离,耐克逊则日趋倾向于契约庄严化的特殊目的,而让与过程便转由曼兮帕蓄(mancipatio)去完成了。曼兮帕蓄与耐克逊作用几乎相同,也是一种早期的“让与”或“买卖”,其意义也大体与耐克逊相同。但它的出现使契约的发展完成了第一阶段。因为它虽然仍有让与的痕迹,可毕竟更多了些买卖的意味,因而也更具有契约的意义。但这时当事人的合意相对于形成程序来说还占较次要的地位,故而契约尚是空虚的。《十二表法》予以确认之时,它已基本有了合意加债的本质特征。换句话说,它完成了契约发展的第二个阶段。自此,罗马法上的契约观念开始发展并体现为按照口头契约→文书契约→要物契约→诺成契约的顺序演进。 隐藏在这种合同形态变迁表象背后的是一项颇具普遍性的规律:合意因素在契约成立过程中功能的强化是由商品交换和信用的发达程度所规定的。在信用极不发展的早期商品交换中,物物交换和即时交易必然为其基本形式,在此种条件下,试图从一项交易行为中抽象出意思表示合致或现代法上的契约观念显然是不可能的。反之,在以飞速发展的商品经济为存在背景的现代民法中,因之契约合意因素的高度分离,富有浓厚形式主义色彩的口头契约、书面契约形态已消失殆尽。对此我们可以进一步归结为,早期合同法的一个显著特征即为严格的形式主义,后来社会经济的发展要求在交易安全的前提下追求交易的高效、快捷,合同法逐渐呈现出一种从重形式到重意思的演进趋势,要式主义被废弃,非要式原则几乎得到现代法律体制的一致确认。 我国已经实行社会主义市场经济,也应当按照符合交易安全与交易便捷的要求设计合同的形式,对某些重要的合同、关系复杂的合同强调书面形式,其他合同采取何种形式,宜由当事人决定。那么旅游合同应采用什么形式呢? 笔者认为,旅游合同应为不要式合同。 虽然在实践中,绝大多数旅行社已经使用格式合同。这些合同都是旅行业者单方提前制订好的格式合同,旅游者一般只有同意或不同意的自由,但这并不意味着旅游合同是要式合同。《合同法》规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同”,而“当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”可见,当事人意思表示一致,合同成立,而旅游合同的书面形式仅具有证据效力。这并不阻碍其不要式的性质。 但是考虑到:一方面,旅游业是一个综合性很强的行业,它主要凭借旅游资源和设施,招揽及接待旅客,并为旅客提供交通、餐饮、住宿、游览、购物、娱乐等综合性整体性的服务,整个给付的过程具有整体、连续的特征,即便是个别给付具有瑕疵也会影响到旅游服务整体的质量,且旅游合同往往是跨地区或跨国度的,地域流动性很大,我国加入世界贸易组织以后,涉外的旅游关系增多,涉及多国、多地区的法律,其法律关系也更加复杂。另一方面,在旅游实践中,由于种种原因,一方或双方不签或不愿意签合同出现争议或损害某方利益的事件经常发生,由于缺乏一份规范的旅游合同,就使纠纷处理起来缺乏重要的法律依据及证据,受损害的一方的利益无法得到法律的保护。所以,从保护双方当事人合法权益的角度出发,对旅游合同的订立,最好采用书面形式。因此在即将颁布实施的《旅行社条例》第28条中规定:“旅行社为旅游者提供服务,应当与旅游者签订旅游合同。”但这并不意味着,旅游合同是要式合同,即使当事人不订立书面的旅游合同,如果一方已经履行合同的主要义务,对方接受的,旅游合同依然成立。 |
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