| 标题 | 论我国监护制度的缺陷及完善建议 |
| 范文 | 李嘉庆 向红全 高崇慧 摘要 监护具有公益性、义务性、强制性,应坚持有利于被监护人而选择监护人,只要具有监护能力和监护条件自然人、社会团体组织愿意承担监护义务且有利于监护人的都可选为监护人,监护机关和组成人员应当履行因监护而生的义务;否则,应承担民事、行政等法律责任。 关键词 监护制度 公益性 义务性 中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-036-03 监护是一项重要的民事法律制度,指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护,以保障无行为能力或限制行为能力人的合法权益。我国现行立法对监护制度的规定仍存有问题,应进一步建立健全我国的监护制度。对此,本文对我国监护制度予以探讨。 一、监护的概念 (一)我国民法学者界定监护概念的主要观点 1.监护是监护人对未成年人和需要保护的成年人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。① 2.监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。② 3.监护是对限制行为能力和无行为能力的行为与合法权益予以监督和保护的制度。③ 4.监护是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产、及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。④ 5.监护是指对于不在亲权照护之下的未成年人、精神病人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人以及民事行为能力不完全的障碍人,对其人身权利、财产权利的监护而设置的民事法律制度。⑤ (二)本文对监护的理解 笔者认为,监护是民法规定对未成年人和患有精神病或其他疾病或身体衰竭而导致意思能力存有障碍、达不到完全行为能力的成年人,监督和保护其行为和人身、财产等权益制度。 上述监护概念界定的理由和意义: 1.监护是受法律保障的监督和保护,采取措施以保障被监护人的利益。“法律地位平等”是法律主体必备的基础条件。宪法中规定,对儿童,老人等弱势群体,国家给以保障。对不具有完全行为能力的人给以监护,属于国家保障措施的一种;弥补被监护人的行为能力,保障不具有完全行为能力的人的人格地位实质平等。 2.监护的对象。 (1)法律规定的监护对象。我国《民法通则》第十六条、第十七条规定,未成年人和无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人为监护的对象。 (2)我国民法学者主张的监护对象。大致有以下几种主张:一是未成年和需要保护的成年人。二是未成年人和精神病人。三是限制行为能力和无行为能力人。四是无民事行为能力人和限制民事行为能力人,民事行为能力不完全的老年障碍人。由此,学者对未成年需要设立监护没有争议。有争议的是成年人需要设立监护的情形。 (3)大陆法系国家的成年人设立监护的情形。现代大陆法系国家的监护制度包括监护和保佐。对成年人设立监护由民法典予以规定。《瑞士民法典》第三百七十二条规定:成年人经证明体衰或其他疾病或无经验不能处理自己的事务时,经自己申请可为其安排监护。由此,《瑞士民法典》规定的成年人需要设立监护的情形:(一)法定的监护设立情形。(因精神病或精神损耗,不能自己料理事务。(行为可能有危险性,会导致家庭陷入困境或贫困,或对他人的安全存有危害。(被处以刑罚。(二)申请的监护设立情形。体衰、疾病、无经验导致自己不能处理自己事务的,申请可以监护。 我国监护的对象应该包括,未成年人和患有精神病或其他疾病或身体衰竭而导致意思能力存有障碍、达不到完全行为能力的成年人。这有利于保护老年人的利益。 二、监护的性质 (一)监护是职责,具有义务属性 监护是义务性职责。“监护本质是职责而非民事权利。”⑥“监护在性质上并不是权利,而是一种职责”。⑦“从世界各国关于监护的立法看,无不确定监护为一种义务,这点在我国亦不应例外”“监护是一种义务性的职位。”⑧ 监护人的职责是监督和保护被监护人及其利益。对因被监护人参与形成的法律关系,监护人对被监护人和第三人的合法权利而承担监护义务;不履行监护义务的,应承担责任。笔者认为,《民法通则》第133条规定“但单位担任监护人的除外”的但书规定不合理,存有质疑。随着社会大生产的发展,家庭的一些职能逐步社会化,由社会承担。家庭的监护职能也随之而转移由社会组织承担。笔者认为,公权力组织和国家机构等形式的组织担任监护人的,也应承担责任。 (二)监护人不得任意推脱监护义务,具有强制性 因监护而生的义务具有强制性。《德国民法典》第1785条规定,任何德国人都必须担任其为之被监护法院挑选的监护人的监护。否则依第1778条承担罚款责任;或者依第1787条承担赔偿责任。《法国民法典》第395条,监护法官得召见法定管理人、监护人或其他监护组织,要求向其说明情况,并向他们提出要求,对他们宣告指令。由此,在监护过程的义务具有法律效力,具有强制性;不履行义务的,应承担相应的责任。我国法律没有这方面规定。对不履行监护而产生的义务,公权力应干涉迫使其履行义务。保障被监护人权利的实现。 (三)监护的目的是维持正常社会秩序,具有公益性 监护的目的是弥补被监护人的行为能力,形成、变更、终止符合法律规定的法律关系,对他人权利和社会关系的保护,维护社会秩序。监护不仅是个人的私事,属于公益行为。《法国民法典》第429条,监护是对儿童的保护,属于公共性质的责任。《瑞士民法典》第三百七十条规定,成年人危害他人安全时,应交付监护,我国现行法律没有这方面规定。 综上所述,监护具有公益性、义务性、强制性,民政部门、村民委员会、居民委员会等组织对不具有完全行为能力的人予以监护,是公益行为,是民法赋予其法定监护义务。监护具有强制性,公权力社会组织不履行监护,应承担责任;民政部门等组织不履行监护义务,应承担行政、民事等法律责任。 三、有利于被监护人而选择监护人的原则 (一)我国有利于被监护人原则的相关规定 《民法通则》第16条未成年人的父母是未成年人的监护人,未成年人的父母已经死亡,或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母,外祖父母;(2)兄姐;(3)关系密切的其他亲属、朋友,愿意承担监护责任,经未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母所在单位,或者未成年人村民委员会、居民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的由人民法院裁定。没有第一款,第二款规定的监护人的由未成年人的父、母所在单位,或者未成年人住所地的村民委员会、居民委员会,民政部门担任监护人。笔者认为,该条款存有不足,当含有选择监护人应有利于被监护人的原则。 (二)有利于被监护人而选择亲属等自然人为监护人 1.亲属等自然人为监护人应具备有利于被监护人的品行和素质。监护人应具有善良的道德品质。《瑞士民法典》第380条,监护官厅应优先任命被监护人的近亲属或其配偶为监护人。但须在无重要反对是由,并在考虑了其余被监护人的个人关系和住所远近的情况下,始得作出上述任命。第384条,下列人不得被选任为监护人:(1)自身为被监护人者;(2)无公民权和道德败坏者;(3)与被监护人有利害冲突或与其为敌者;(4)与监护主管官厅有关系的官员。 我国对监护人的条件没有详细、具体的规定。笔者认为:监护人的应当具备的素质有:(1)监护人品行端正。不得具有不良恶习,挥霍财产等;(2)监护人有监护能力,能监督和保护被监护人的人身和财产利益。(3)监护人具有一定社会经历和监护教育能力,应尊重被监护人的意愿而实施监护行为,有利于被监护人的身心成长和道德品质的塑造。 2.有利于被监护人而对亲属实行优先选择。我国的司法解释将《民法通则》第16条第二款、第17条第一款视为选定监护人的顺序。“上一顺序的法定监护人履行监护职责不利于被监护人时,方可考虑下一顺序的法定顺序人;同一顺序的法定监护人居前者的如或履行监护职责不利于被监护人时,方可考虑居后者”⑨。 监护人的选择,亲属优于非亲属。一般情形,亲属关系越近的亲属,其关系亲密,关爱心切。亲属相对于非亲属而言,在人伦关系上,其与被监护人存有亲情,有利于被监护人。笔者认为,在确定监护人选时,应考虑监护人的品行和能力及其是否有利于被监护人。 (三)有利于被监护人而赋予公权力社会组织和国家机构承担监护义务 1.被监护人处于监护失控状态时应设立公权力社会组织和国家机构的临时监护大陆法系国家对未成年人需要设立监护的规定。《德国民法典》第1773条,(1)未成年人不在父母照顾下,或父母在有关未成年人的事务中,或有关未成年人的财产的事务中都无权代理该未成年人的,该未成年人获得监护人;(2)即使未成年人的家庭状况有待查明的也获得监护人。《瑞士民法典》第368条,(1)不在亲权管理之下的所有未成年人,均须交付监护。(2)身份官员行政管理官厅及法院,执行公务中得知上述需要受监护的情况时,应立即通知主管机关。 上述可知,应设立国家监护制度。笔者认为,对失去监护的未成年人应设立监护。在无法查明其家庭情况等没有被监护的未成年人,监护设立机关必须为其设立临时监护。因此,国家对流浪儿童应设立临时监护。 2.没有称职的监护人时,应设立公权力社会组织和国家机构监护。德国等对国家机构承担监护职责的规定。《德国民法典》第1791条没有适合担任独任监护人的人,少年局也可以被选任为监护人。《法国民法典》第433条,如无人监护,在监护涉及成年人时,监护法官得将其交由国家负担。或者在涉及未成年人时交由社会救助儿童部门。法律对“无人监护”的解释是只要无任何人承担监护任务。因此,国家机构监护不是在无监护人员而是无人承担监护职责时承担。 《民法通则》第16条第四款规定,没有第一款,第二款规定的监护人的由未成年人的父、母所在单位,或者未成年人住所地的村民委员会、居民委员会,民政部门担任监护人。笔者认为:《民法通则》第16条第四款、17条第三款应完善为:没有前款规定的监护人或者监护人不能履行监护义务的,国家应设立公权力社会组织和国家机构监护。 四、监护机关对比研究及完善建议 监护机关是履行监护职能的人和组织。主要包括监护权力机关、监督机关、执行机关、保障机关。 (一)监护权力机关是决定监护重大事项的机构 依据《民法通则》第16条、第17条规定,我国监护的权力机关为被监护人的父、母或其本人所在单位,住所地的居民委员会或村民委员会,及争议裁决的人民法院。 1.该规定的监护权力机关不适合社会发展。在今天,职工与单位之间的关系为劳动或工作关系令其不再具有行政支配性。并且单位的形式多样,企业已不是清一色的国营企业。企业主体存有变更情形,因经营风险而破产导致单位主体消失。因此,单位不再适合担任监护权力机关。由于市场经济的发展,人的流动性极强,此外由于民政机关需承担监护责任,自己对自己监督,其效果难以保障。因此,民政机关也不宜担任监护权力机关。 2.大陆法系国家的监护主管机构。大陆法系国家的监护,由专司其职的国家机构承担监护主管事务。《德国民法典》第1774条,监护法院(区法院)必须依职权发出监护的命令。《法国民法典》第395条,监护法官对其管辖区内实行的监护管理实行一般监督。监护法官得召见法定管理人,监护人,或其他监护组织,要求向其说明情况,并相他们提出要求,对他们宣告指令。 笔者认为,在我国监护权力机关应为县级户籍登记行政机关。因监护具有公益性,监护主管机构应有权威性机构主管。户籍登记机关主管我国的身份登记。户籍登记的动态可以反映亲属关系,以及亲属的生存状态。 (二)监护的执行机构 监护执行机关即监护人,是具体执行监护职责的人和组织。监护人是履行监护义务的人,其必须具有监护能力和监护条件。对非亲属及社会组织担任监护人应尊重其同意。 1.选择监护人的范围。《德国民法典》第1791条,(1)有权利能力的社团被州少年局宣布为适合担任监护人的可以担任监护人,仅在不适宜的独任监护人或社团依照第1776条有资格作监护人时,社团才能被选为监护人;该项选任必须得到社团的允许。 笔者认为,监护人选的范围包括:除《民法通则》第16条第二款、第17条第一款规定外,非亲属的自然人和社会团体组织愿意承担监护的都可以为监护人选。这有利社会对承担监护责任,符合社会的发展。监护人是可变更的,而且其不履行职责会承担监护责任,这些能保障监护人的权益。 2.公权力组织和国家机构外作为监护人的范围。《民法通则》第16条第四款,第17条第三款的规定,单位、村民委员会、居民委员会、民政部门为监护人。笔者认为,该条规定的义务为公益性的法定义务,属于《民法通则》赋予其法定职责。由于单位职能随着社会发展而发生变化。笔者认为,单位不再列入承担法定监护义务的范围。另外,乡镇人民政府与市民生活贴近,应列入监护人选范围。 3.监护义务。监护人的义务标准为善良管理义务。《瑞士民法典》第426条规定,监护人及监护主管官厅的有关官员在执行职务时,应认真尽善良管理人的注意,并对其故意和过失造成的损失负赔偿责任。《法国民法典》第450规定条,监护人应关注未成年人的人身,并在所在民事行为中代理未成年人,应以善良加护之态度管理未成年人的财产,并对其不善管理造成的损失负赔偿责任。我国法律没有这方面规定。 完善监护义务标准,有利于被监护人的利益。监护人为自然人的,其监护义务标准应为善良家父的注意义务。监护人为组织机构的,其监护义务应以履行具体监护的工作人员履行善良管理义务。监护人不尽善良义务,造成损害,应承担责任。 (三)监护监督机关 监护监督机关是负责监督监护人的监护活动,防止并纠正其不正当行为,以确保被监护人的利益。监督机关的决议有瑕疵的,可以通过法院予以撤销和宣布无效。我国法律没有对监护监督机关予以规定。 笔者认为,我国监护监督机关的组成人员应由亲属和社区相关人员组成。这有利于社会监督和国家监督:当自然人和社会组织为监护人时,其由户籍管理行政机关承担监护管理的工作(一人)、居住地的村民委员会或居民委员会指派的人(一人)、被监护人的亲属(不得超过三人)、居住地关注被监护人的人(一人)共同组成;居民委员会或村民委员会为监护人时,上述组成人员中排除村民委员会或居民委员会指派的人。 (四)监护保障机关 监护保障机关是在被监护人无财产或财产不足、又没有对他(她)负抚养义务的亲属时,负责被监护人的生活费用、并支付监护人的报酬的机关。笔者认为,我国监护保障机关应有县级民政机关承担,民政行政机关是主管社会救助的机构。生存权是公民的基本权利,国家有义务保障生活贫困或生活无着的人得以体面的生活。社会保障体系中,社会救助是对生存权的保障,其应对被监护人应监护而生的费用及被监护人的生活费予以给付。 五、监护的设立程序 (一)负有通知监护主管机关的义务人 意大利等国家对通知义务人的规定。《瑞士民法典》第368条第二款,身份官员、行政管理官厅及法院在执行公务中得知要受监护的情况时,应立即通知主管官厅。《意大利民法典》第345条,户籍官在接到某人死亡并且已有未成年子女的声明后,或者在接到父母不详的子女出生的报告后,应当在十日通知负责监护事务的法官。由上可知,义务人包括,户籍官、公证人、书记员、三亲等以内的血属、法官。 我国法律对通知监护主管机关的义务人没有规定。监护具有公益属性,被监护人不能脱离监护。鉴于我国情况,获悉需要对不具有完全行为能力的人设立监护而负责通知义务的人包括:三亲等内的血缘亲属及其配偶,居民委员会或村民委员会,遗嘱执行人、遗产管理人或占有人,履行职责、执行公务获悉该消息的国家行政和司法机关。 (二)监护设立告知 设立的监护,由监护主管机关主动将设立的监护通知监护人和被监护人《瑞士民法典》387条,对当选的监护人应立即书面通知其当选之事,同时监护人当选之事应在其住所地在其原籍的地方官报上公告。我国法律对监护设立告知没有规定。 综上所述,随着社会的发展,《民法通则》规定的监护制度日显其缺陷。监护具有公益性,监护不仅是自然人的私事,社会组织和国家机构应当承担社会责任和国家责任。我国应完善监护法律制度,保障人权,促进人的自由发展,促进社会和谐发展。 注释: ①⑧⑨彭万林主编.民法学(第六版).中国政法大学出版社.2007年版.第66页,第69页. ②⑥魏振瀛主编.民法学.北京大学出版社,高等教育出版社.2000年版.第62页,第63页. ③⑦王利明主编.民法学.复旦大学出版社.2006年版.第52页,第55页. ④王利明,杨立新主编.民法学.法律出版社.2008年版.第54页. ⑤杨立新.亲属法专论.高等教育出版社.2005年版.第291页. |
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