| 标题 | 论我国刑法理论中对紧急避险主体的限制的学理完善 |
| 范文 | 祝远石 摘要对紧急避险主体限制的学理框架应由两方面构成:一是针对具有特定责任的人的相关研究;二是针对先行行为而自招危险的人的相关研究。对负有特定义务之人是否具有进行紧急避险的资格的认定时,应充分考虑其是否正在履行该特定工作,并结合其在工作过程中的实际情况综合考虑。在对于自招危险者是否有资格进行紧急避险的认定时,应根据双重审查的标准进行分析认定,并且,对其招致危险的行为,作出独立于避险行为的归责判断。 关键词紧急避险主体 特定义务 先行行为 自招危险 中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-339-02 紧急避险的主体,是指身份上符合刑法的规定,具备进行紧急避险资格的避险行为人。鉴于紧急避险保护一合法权益,是以牺牲另一合法权益为代价,在这种正与正相冲突的情况下,赋予避险行为人进行紧急避险的权利时,必定要慎之又慎。而避险者是否适格,是避险行为是否构成紧急避险的基础。故而,对于牵涉到避险主体资格的限制问题,应加以深入研究。 一般而言,法律对于紧急避险行为适用的主体不应作过严限制,这样可以鼓励公民以较小代价换取对较大法益的保护,从而利于社会发展。但是,不应作出过严的限制,并不能成为轻视该领域学理研究的遁词。在司法实践中,由于我国刑事立法对特定责任人在适用紧急避险方面作出的相关规定不合理,而对自招危险者则无相关规定。使得实践中,在紧急避险资格的认定上,出现分歧与混乱。与此同时,我国刑法理论关于该领域的相关研究成果又较为薄弱与欠缺,使得部分从事司法实务的人员以参照先进的司法理论来弥补立法不足的愿望落空。有鉴于此,笔者认为,应当在对国内外相关研究进行扬弃的基础上,结合我国立法现状,构建出相对完整的学理架构,该架构应由两方面构成:一是基于行为人特定责任(或称特定义务)的限制;二是基于行为人先行行为之限制。 一、基于行为人特定义务的限制 基于行为人特定义务的限制,主要是由于某些特定工作的性质要求其工作人员负有接触或者排除与该工作相关的危险及危害的义务。如医生有在流行疾病发生时制止疾病扩散的责任和义务,军人在国家领土遭到侵犯时有维护国家主权和领土完整的责任和义务。对于特定义务的人进行紧急避险的限制可以防止其因过度保障个人权利,而使社会利益造成巨大损失。 对于有特定义务之人在紧急避险适用上是否做出限制,各国立法存在差异。美、德、法、俄、瑞士等国的刑法条文采取不干涉主义,即没有对特定义务者能否进行紧急避险作出规定。而日、韩、意大利的刑法条文作出了相关规定,如日本刑法第37条第2款规定,对业务上有特别义务的人,不适用紧急避险的规定。意大利刑法典中也存在“负有特定置身危险义务的人,不适用紧急避险”的表述。 与日、意一样,我国现行刑法同样明文规定了对于特定义务人进行紧急避险的限制。根据《中华人民共和国刑法》第21条第3款规定:第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务、业务上负有特定责任的人。并且我国现行刑法对于这些在职务、业务上负有特定责任的人在避免本人危险方面的权利持完全否定的态度。即不允许此类人为了避免本人危险而实行紧急避险。 对于该类人是否在任何情况都不适用为了避免本人危险而实行紧急避险。 国内有学者曾对此提出过异议。其主要理由是:首先允许有特定责任的人为避免本人危险而实行紧急避险,并不会造成排险工作无人去做的消极后果。因为紧急避险只能在不得已的情况下实施,如果有排除危险的可能正在履行职务或从事业务的人员就得尽力去做。其次,允许负有特定责任的人为避免本人危险而实施紧急避险,并不存在把不要紧急避险的情况当成紧急避险看待的余地。最后,负有特定责任的人虽然有相应的危险义务和专门的技能,在通常情况下,确实可以在不损害个人利益的条件下排除危险。但是也有无力排除危险而可能受危险损害的特殊情况,如果一概不允许实施紧急避险,那无疑是苛求于人,势必使那些履行特定职务,从事一定业务的人的利益得不到保障。 笔者以为,对于职务、业务上负有特定责任的人进行紧急避险作一定限制是合适的,但不宜绝对剥夺其针对自己的紧急避险权。理由有三: 第一,职务、业务上有特定责任的人享有该项工作所带来的权利和福利不是无限的;既然在权利和福利上是有限的,我们怎能苛责这些人在对公众承受无限的义务呢?要知道,之所以设定紧急避险制度,是法律制度与法律思想进步而孕育的产物,故该制度应惠及所有符合其设立精神的情况。 第二,对于特定职业的情况分析,绝大多数时候危险并非由有特定责任人引起,但仅因其职责上的因素就由其负无限的责任显然不妥特定责任人的义务来源于其职业而非行为本身,之所以将职业与义务挂钩,本身是源于职业的特殊性(这种特殊性往往建立在公益的性质上),我们不能因为其职业的公益性就否定其基本权利。 第三,每项业务都有其业务规范和达标要求,如果某人达到业务所规定的水平就算其承担了该当之义务了。任何业务都有业务的规范和要求,而这种规范和要求是判断相应业务人是否合格,有无过错的基础,我们没有理由苛责甚至惩罚一个行为符合相关标准的人。 那么,职务、业务上负有特定责任的人在什么情况下享有此项权利呢?笔者认为应基于其是否正在处于工作时间地点当中对此进行评价。对于在职务、业务上负有特定责任人在其工作的时间、地点之外,其应与普通人享有同等的紧急避险权。行为人担任某种职务或从事某种业务而产生的义务是基于他正在执行或从事该工作为前提而产生的。在其工作的时间、地点之外,基于工作产生的义务消失了,那么也就不存在因不履行义务而产生的不作为。之所以限制特定职务或业务的人进行紧急避险就是不希望其在特定时刻以紧急避险行为为借口进行某种不作为。既然成立不作为的基础消失,那么在这种情况下的行为人自然可以进行紧急避险。而对于在正在履行职责的场合内其义务也并非无限的。行为人有履行特定义务的可能性的情况下,我们才要求其履行该义务。法律不能强人所难,因而行为人虽然具有实施某种行为的义务,但由于某种客观原因,不具备履行该项义务的实际可能性或履行该项义务具有超越了所要要求该人承受的最大的限度,我们也不应加以追究。 需强调的是,对于有特定职务的人进行必要约束是应该的。比如说在履行职务业务时应优先保护该职务业务所服务或涉及的对象,在确保该职务业务章程的情况下进行紧急避险。在非常时期不得以紧急避险为由主动拒绝履行特定义务。例如医生不得在流行病肆虐期间以非正当理由请假或借机逃避工作。 二、基于行为人先行行为之限制 引起紧急避险行为的“危险”的来源有很多种,如自然现象,灾害、事故、人的行为、动物的袭击等。由于行为人的某些先行行为,避险行为人亲自招致了危险,被称为“自招危险”。鉴于自招危险直接影响着对招致危险人后续行为能否构成紧急避险的界定,而我国刑法中又尚无关于“自招危险”的相关规定,所以,对该种情况的研究意义较大。 (一)国外相关理论研究 国外刑法理论界对此问题讨论较多。主要有四种学说:1.肯定说,认为只要具备其他要件,对于自招危险也可以承认紧急避险。2.否定说,认为由于危险是由避险者本人的有责行为导致的,因此不符合紧急避险设立的原旨,故对于自招危险者不适用紧急避险。如美国模范刑法典中就有关于因自身的行为(无论是故意行为还是过失行为)引起的危难,不能实施紧急避险。3.形式二分说,此主张认为,基于行为人故意心态而引起的危险,不适用紧急避险。对其因过失而引起的危险,肯定紧急避险的成立。4.实质二分说。此说认为,可以根据具体情况作不同处理。具体可分为以下几种观点:(1)个别检讨说。该观点认为,如果能预见危难,或者在预见可能性的情况下,就应否定紧急避险存在。但如果实际发生的危难远远大于认识的危难等情况时,也可以考虑承认紧急避险。(2)相当说。该说认为应根据具体情况判断是否允许紧急避险,意图利用紧急状态而招来危险时,理当不允许实行紧急避险。但是,对于因偶然事情而招来的危险,则应允许实施紧急避险。对自己招致的本人的危险能否进行紧急避险,要通过法益比较、自己招致的情节、危险程度等进行综合评价。(3)原因违法行为理论。这种主张把整个过程分为自招行为与避险行为。将两者区分讨论。 (二)自招危险者适用紧急避险的理论重构 笔者认为,肯定说,否定说过于绝对,具有片面性。形式二分说的分类过于僵化,没有具体问题具体分析。实质二分说标准随意性较大,从整体上看,存在众多分类观点缺乏规范性。理论指导价值不大。鉴于上述四种学说仅仅在单一平面上对自招危险者是否适用紧急避险作出分析,既不全面又不系统。因此,笔者建议应采用如下立体的双重审查标准。第一,以分析自招危险威胁的对象为第一重审查标准。第二,以分析行为人对于危险及行为的认识程度为第二重审查标准。当自招危险者符合第一重审查标准所规定的允许情况时,直接认定该人具有紧急避险资格,若其不符合第一重审查标准,以第二重审查标准再对其进行分析,并以此,最终认定其是否具有紧急避险资格。 第一重审查标准是根据行为人自招危险威胁的对象不同,将自招危险分为自招本人危险和自招他人危险。对于自招他人危险,一律允许其进行紧急避险。因为行为人引发危险就应负有消除或降低相关危险危害的责任,如果不允许其进行任何紧急避险而放任危险危害发生,这无疑会给社会造成更大损害。而行为人也会因此陷入这样的泥潭——如果其不采取行动进行避险,行为人由于实施先前行为(自招危险行为)使一合法权益处于遭受危险或危害的状态,由于行为人对其损害结果发生处放任态度,该行为人没有履行采取积极行为阻止损害结果发生或中止现实危害的义务。因此,基于并无履行该担义务之事实,其行为构成间接故意,该人需承担其因由不作为而引起的相应的法律责任。如果行为人采取行动进行避险,由于自己不具有紧急避险的资格,所以其行为不构成紧急避险。又由于其避险行为存在加害事实,导致了对另一合法权益的损害,因此需承担故意损害另一合法权益的故意犯罪(直接故意)之罪名。这样一来,既不利于降低社会总体损害,又不利于行为人积极挽回损失。故对于自招他人危险应当允许。 如果是自招本人危险,就应该结合第二重审查标准加以分析。根据自招本人危险者对于危险及行为的认识程度的不同,分为以下四种情况:一是行为人根本不具有预测危险的可能性而其行为最终导致危险或危害产生;二是行为人由于过失而引发了危险危害;三是行为人明知危险会发生但事前并未就危险发生的严重性和紧迫性有正确的认识。四是行为人故意引起危险,并预测到了危险的可能性及产生的危害,只是行为人对于受害对象的错误认识致使自己成为受害对象或受害对象之一。前三种情况,允许自招本人危险者进行紧急避险。第四种情况,行为人不得适用针对紧急避险。 其实,给予引发危险的人以紧急避险的权利,并不是意味着因为紧急避险不用承担刑事责任就认定该人所有与紧急避险行为相关联的一切行为不用承担刑事责任。紧急避险行为仅是起到使其先行为所造成的社会危害不至于继续加大的作用,并非起到与先行为危害性相抵消的作用。紧急避险条件一旦具备就应允许行为人实施紧急避险。至于行为人是否具有其他刑法责任就应根据其其他行为是否违反刑法而定。因为引发危险在前,进行避险在后。所以,在认定其是否有资格进行紧急避险时,应当将其先前引发危险的行为与避险行为进行独立分析。紧急避险行为不影响也不应制约其他行为受刑法处罚。 参考文献: [1]马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.2005. [2]刘明祥.紧急避险研究.北京:中国政法大学出版社.1998. [3]高铭暄,马克昌.刑法学.北京:北京大学出版社.2007. [4]张开俊.论刑法紧急避险的法益权衡.河南公安高等专科学校学报.2005(6). [5]罗结珍.法国刑法典.北京: 中国政法大学出版社.1998. [6]刘仁文,王祎.美国模范刑法典及其评注.北京:法律出版社.1998. |
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