| 标题 | 法国反竞争行为的刑事规制及启示 |
| 范文 | 摘 要 反竞争行为危及社会公共利益以及消费者的权益，是有序市场的头号敌人。为了维护市场秩序，各国法律竞相对反竞争行为进行规制。从具体的法律制度层面来看，各国的法律规定各不相同，这样的差异是由各国不同的竞争情况和法律传统决定的；但是，在各异的制度背后是人们对良好市场秩序的共同的追求。既然目标相同，那么，研究外国的竞争法律制度就能为我国提供有价值的立法经验。我国现在正处于修订竞争法律的时候，尤其需要这样的知识和分享。因此，本文着重介绍了老牌资本主义国家，有着丰富立法经验的法国的现行竞争法律制度，尤其是竞争刑法方面的立法经验和现状，如入罪的行为以及各种罪名的构成要件等。以期为我国的立法提供一些值得参考的范例。 关键词 反竞争犯罪 刑罚 必要性 入罪范围 实施机制 作者简介：莫婷婷，广西财经学院。 中图分类号：D9565 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.117 从2008年开始实施至今，我国的《反垄断法》已经走过了近二十多个年头，并已逐渐为法学家和市场经营者所知悉。尤其是最近来，竞争执法机关开出的动则上亿的“天价罚单”更是引起了社会的关注和热议。然而，现行的以行政罚金为主的处罚机制是否能长期有效的维护有序的市场秩序？还可以从哪些方面完善竞争执法机制？ 学习、借鉴经历过罚金节节高升而执法效果却不尽人意的法国的相关经验有助于解决上述问题。 一、法国竞争刑法的历史沿革及现状 （一）法国竞争刑法的起源和产生 18世纪的法国深受经济学之父亚当·斯密的影响，而后者毫不吝啬的在其名著《国富论》中指出竞争的好处，“竞争改善每一个的命运”。 基于对竞争的经济促进作用之信仰和推崇，启用法律手段保护竞争自由就变得自然而然。正是在这种思想的影响下，1791年法国《阿拉德法令》首次确认了工商业自由原则。该原则是法国竞争法的基石，随后的“企业自由” 、“竞争自由”的概念也是由工商业自由原则延伸出来的。 在工商业自由原则被提出两年之后，爆发了轰轰烈烈的法国大革命。在那个社会剧烈动荡的年代，不能奢望市场法律制度能有长足发展。事实上，在此后一段时间内，工商业自由原则并没得到实质的发展，在法国民法、刑法、行政法领域均未出现与之相应的具体规定。这些具体的规定是直到19世纪初拿破仑修法时期才出现的。 在刑法领域，1810年法国《刑法典》第419条对联盟罪 （Le d€閘it de coalition） 作出了规定，即对“同一商品的持有者之间，以提价为目的而举行会议或进行联盟的行为”克以刑事处罚。 该罪后来发展为对故意参与违法的限制竞争协议罪 （Infraction de la participation frauduleuse €？une entente illicite），后者是法國竞争刑法相当重要的内容之一。（作者：tingting mo） 上文提及的第419条的内容在之后一百年里都没有变化，直到《1926年12月3日条例》才对该罪名进行了重大调整。该法案引入“经济表”（Le bilan €閏onomique） 的概念来区分“好的”与“坏的”限制竞争协议并只处罚后者，即以追求或强加一个人为压低或提高的价格为目的的会议或联盟。同时，明确定罪时参考的是“天然和自由竞争确定的价格”。 1926年的这一条文在定罪标准、豁免条件以及术语表达上以及术语表达上都已经相当接近如今现行法的规定，即法国《商法典》第441条第3款的规定。 （二）二战后法国竞争刑法的发展及现状：论刑事处罚的必要性 二战后，为了尽快重振经济，法国进入了计划经济时期，旧的规定显然不能满足高强度政府干预的需要。为了强化竞争刑法的作用，法国政府于1945年6月30日颁布法令，对所有限制竞争协议、滥用市场支配地位行为处于刑罚。在这个法令中，不仅可以看到竞争刑法适用范围的扩大、刑事责任的加重 （最高法定刑为4年有期徒刑，该法定刑被沿用至今），更重要的是，该法令规定了刑事责任推定制度 ，即当经济主体被认定存在违反竞争刑法的行为时，身为自然人的该主体负责人无论有无实际参与反竞争行为，一律推定要承担相应的刑事责任。法国竞争刑法的适用范围、效力就此达到空前绝后的高度。 然而，40年之后，竞争刑法的作用、地位又被1986年12月1日颁布的《关于价格自由和竞争法令》大肆削弱。其原因主要有两点。 第一，二战后的计划经济及其他经济措施取得良好成效，法国经济、市场得到恢复和发展。政府开始减少对市场的干预，减少对竞争的干预只是其中的一项措施。同时，国家对刑法威慑力的需求降低，转而寻找一个更便捷的手段来规制市场。 第二，1980年至1990年间，法国法学界掀起了一股对竞争刑法乃至经济刑法的批评风潮。竞争刑法被认为只是一些“障眼法”或“几乎没有被适用”的罪名，在市场的规制中是“没有效率”的。 基于现实的需要和学界的呼吁，法国政府在1986年末出台新法令。后者体现了在竞争法领域“去刑事化”（La d€閜€閚alisation） 的意愿。从此，刑法在规制竞争领域的主导地位一去不复返，体现在大量罪名被取消和处罚的去刑事化。甚至，仅存的罪名也从《刑法典》“搬家”到《商法典》，仅以附随刑法的方式出现。 今后，只有四种违反竞争法的情况会受到刑事处罚。包括“故意参与限制竞争协议或滥用市场地位行为并在上述行为的设计、组织或实施中起到个人性和决定性作用的自然人”、“以低于买入价的价格转售商品的商人或者宣扬实施该行为的商人”、“直接或间接强制实施某个产品或服务的最低价的个人”。同时，竞争法的“去刑事化”不仅停留在立法层面上，从司法实践的角度上看，在1986年新法令颁布后的十几年间，法国各级法院少有关于竞争犯罪的判决。 至此，法国树立了一个新的，以对违法的法人处以行政处罚为主要手段的竞争规制机制。行政处罚以其“高效性”迎来了学界的一致好评。与刑法相比，行政法的高效性主要体现在事前处罚的可能性、处罚周期短、对证据要求低等方面。 在20世纪末期，新的竞争规制机制以其水涨船高的罚金，有效、便捷的保护着法国的市场秩序和竞争自由。在一个经济情况相对良好的时期，这一机制的运行无疑是令人满意的。然而，数年后，情况发生了微妙的转变。 根据法国竞争管理局 （LAutorit€？de la concurrence，法国在竞争法领域的行政执法机关，也是该领域最主要的执法机关） 的报告，2007年至2010年间，该局所做出的罚金的平均额度占被处罚企业的营业额的百分比明显下降，也就是说违法成本降低了。这与现在的经济情况是相符的。2007年，美国次贷危机引发了欧洲主权债务危机，欧洲经济大受影响，企业经济实力大不如前，根本无力承担过高的罚金。然而，在竞争违法成本降低的同时，涉案企业数量、规模不断上升，法国当局处罚量已达欧洲之最。可见，仅处于罚金的竞争规制机制已出现危机。就连法国竞争局局长也曾多次公开表示有必要寻找新的、更合适的处罚方法。 基于新的社会实情，法学家们呼吁“故意参与反竞争行为罪的复兴”。 主要原因是行政处罚在“金钱处罚上的明显不足”。 他们指出，尽管行政机关作出的处罚决定的罚金额度直线上升，但威慑力不足，不能有效的防范反竞争行为。具体而言，行政处罚的罚金额度是可以根据法律的规定被“预知”的，一旦潜在的违法主体发现违法成本低于可收入利益时，潜在的违法主体往往会选择支付罚金以换取更大的利益。要使单纯的罚金刑产生应有的威慑力就要将罚金额度至少提高到让违法行为无利可图的高度。 但是，这样做又与经济现实相违背。具体体现为违法主体根本无法支付如此高额的罚金。更重要的是，后者极有可能打着自由竞争之名，把某个市场参与者逼向破产，逼出市场，间接促成垄断。这与竞争法的宗旨相违背。 因此，为了实现最优的制裁效果，必须调整现行模式。法学家们把目光重新投向了刑法，一个昂贵但更有威慑力的手段。有的学者甚至还指出，刑法拥有行政法不具备的一些侦查手段，如监视、搜查等，更便于发现、查证反竞争行为。 从官方的立场来看，2007年，法国司法部组织了专门委员会，论证“商业领域去刑事化”的可能性。该委员会最后得出结论，在竞争法领域内，在行政处罚的基础上，“保留刑事处罚的原则。目的是为了规制手段的多样化” 。至此，法国竞争规制机制中刑事责任的去留问题得到了明确，而保留此类刑罚的目的也更明确。上述思想、政策以及现实需求，也得到了司法界的响应，据统计，从2007年起，法国法院越来越多的运用了竞争刑法来维护市场的秩序。 从近年来的实践表明，行政处罚为主辅以刑事处罚的竞争规制机制暂时运行良好。法学界的研究更多着眼于如何将这两种手段更好的结合起来。一些学者提出应在竞争刑法领域引入法国《刑法典》的九种附加刑，如强制解散公司、逐出公共市场，使刑罚手段更多样、更有效。同时，不少学者如Benjamin CHEKNEL， Thierry FOSSIR还提出应在现有机制的基础上，借鉴美国《反垄断法》，在反竞争领域引入私人执行，即允许反竞争行为的受害人要求加害人赔偿其损失。 目前，这些观点都还只是学术上的呼吁，在短时间内应该还不能改变现行规制机制，毕竟引入新的制度从来不是容易的事情。但我们还是可以看到，即使完善如法国竞争法，还需要紧跟时代步伐、借鉴外国经验不断发展、完善自己。这样的态度是值得在我国竞争法的改革过程中借鉴的。 二、对我国反垄断法完善的启示 我国《反垄断法》在2007年颁布并于次年8月1日起实施。该法及其草案对反垄断行为都只规定了两种法律责任即民事责任和行政责任，刑事责任方面则留下了空白。长久以来，不少学者、律师均认为应该在现有基础上增设反垄断的刑事责任。本文将结合我国实际情况、借鉴法国竞争法相关规定，对垄断行为的入罪问题提出完善建议。 （一）在反垄断领域增设刑事责任的建议 我国现行《反垄断法》只设置了两个与反垄断行为相关的罪名 ，但都还不是传统意义上的竞争刑法。现行法并没有涉及垄断行为的刑法规定。在一片设立竞争刑法、明确入刑范围的呼声下，回顾外国的立法經验、过程也许能帮助我们找到“要不要增设竞争刑法”这一问题的答案。 如前所述，法国深受“市场经济”、“自由经济”等学说的影响，法国民众特别是资产阶级，对竞争的好处深信不疑。这种对竞争的推崇一直被延续了下来。以致于在1982年，法国宪法委员会还对“企业自由”这一原则赋予了宪法意义， 这意味着这一原来没有写入法国《宪法》的权利被视为该宪法的内容之一。可见，竞争自由、市场秩序在法国政府、民众的意识里有着举足轻重的地位，寻求有效而强有力的法律机制来保护这些利益的需求是显而易见且自然而然的。同时，法社会学的研究成果显示，人类向来有用刑事手段保护重要的法益和惩罚严重违法的习惯和需求。结合二者，不难得出“刑法天然地在与反竞争行为的斗争中占有一席之地” 的观点在法国是成立的。用刑法保护竞争法的实施无异是符合该国经济及传统的，而这样的制度在之后的变迁中被保留了下来。 可见，一个国家法律制度的设立要与其传统及民众的思维相吻合。究竟采取怎样的机制去规制某个特定法律问题并不是一个片面的、微观的现象，在某种意义上制度的设立是一个国家“传统”的体现。 如今，我国法学界也时常有学者 （如蒋岩波教授、喻玲副教授） 提出应该设立竞争的刑法机制来保证良好的执法效果。这种观点的用意无疑是好的，但在具体实施的过程中必须与我国的传统相结合。由于我国没有经历资本主义时期，在之前的封建时期也没有出现浓重的重商主义，新中国成立后又经历了计划经济时期，总体来看，我国并不是一个“重商”的国家。所以，尽管也能认识到竞争以及自由经济的好处，但民众对此的追求与欧洲的情况是不能同日而语的。这是我国的历史、传统决定的。 因此，在讨论反竞争行为的入罪问题时，关键问题并非此类罪名是否应在我国《刑法》中设立。而是学习如何随着时代的变迁，设立符合自己传统和实情的、有效的法律制度。既要看到增加反垄断犯罪的必然性，也要使该进程与我国实情向结合。当下，我国反垄断行政执法还处于起步阶段，外界特别是经济主体对此仍缺乏了解，但同时一笔笔“高额的”罚金让人乍舌。这种行政执法如今还保存着较大的威慑力。不容否认的，在未来，我国将会遵循大部分国家的立法潮流，设置竞争刑法以弥补行政处罚威慑力上的不足。但这样的需求在当下并不是十分急迫，不必一味跟随大流。 （二）竞争犯罪的定罪以及实施机制方面的建议 在将来，我国必然会引入竞争刑法来优化竞争规制机制，其前提是必须明确、科学地将部分反竞争行为纳入犯罪圈，明确规定其定罪标准、量刑以及实施机制。研究法国现行竞争法能给予我们这些方面的启示。 1.明确入罪行为 如前所述，现行法国竞争法只对少数四种反竞争行为加以刑事处罚。其入罪范围是很有限的，只将有可能对市场秩序、自由竞争、消费者利益造成巨大损害的行为苛以刑罚。这样的入罪原因有二：一方面，反竞争行为虽然违法，但毕竟是市场主体的市场行为，不宜肆意打压，否则容易产生消极的市场影响；另一方面体现了刑法是公共利益最强有力的保护手段，只适合用来维护最重要的法益、处罚最严重的违法。 在入罪的范围确定上，我国可以借鉴法国的处理方法。特别是将故意参与限制竞争协议入刑是世界上多数国家一致的做法。今后我国立法者也可以参考这一惯例，增设相应的刑事规定。同时，需要注意的是，根据法国法律，“滥用市场支配地位行为”包括滥用市场支配性地位和滥用市场从属性地位。后者是法国特殊国情的产物，在世界上的其他国家鲜有将这种行为作为违法行为加以规定的。我国在设置入罪范围时不一定将该行为划入到刑罚的范围中。 2.适当的量刑 根据法国《商法典》的规定，对第一种类型的竞争犯罪，即“故意参与限制竞争协议或滥用市场地位行为并在上述行为的设计、组织或实施中起到个人性和决定性作用的自然人”将会被处以4年以下有期徒刑和75000欧以下的罚金 ；对第二种类型的竞争犯罪，即实施了低于成本价的商人以及限定產品、服务最低价的个人，仅处于罚金刑，前者的金额为75000欧以下 ，后者为15000欧以下 。可见，部分对市场危害极大的限制竞争行为虽然配备了刑事处罚，但是，刑罚的力度特别是限制自由刑的力度并不大。日后，我国立法者在设计竞争刑法的时候也可以参考上述规定，找准即利于打击犯罪又不至于打击市场的量刑度。 3.有效的实施机制 根据法国现行法律，竞争法领域有三个相互独立的执法机关：法国竞争管理局 （行政机关）、民事法庭和刑事法庭。其中，行政机关在发现反竞争行为、惩处该行为的过程中发挥着最主要的作用。如何实现不同机关之间的配合，如何将行政机关在执法的过程中发现的涉及犯罪的行为转入刑事程序就成为高效执法的关键。 为此，法国《商法典》明确了法国竞争管理局在发现可能涉及犯罪的行为时移送管辖的义务。同时，也明确了随案移送的由行政机关收集的证据在刑事程序中的合法地位。这两项制度保证了行政程序和刑事程序的有效连接，对市场秩序形成了更有利的保护。日后，我国立法者也可以借鉴这些规定设置一套连接刑、民、行政系统的反竞争执法机制。 注释： P.BOUGI-AMENC， Le droit p€閚al de la concurrence， int€間r€？dans louvrage Cours Droit p€閚al des affaires， dirig€？par P. BONFILS， Montchrestien-Lextenso €閐， 2009. 387. V.PIRONON， Droit de la concurrence， Gualino-Lextenso €閐， 2009， n€？9. 19. D.MAINGUY， J-L. RESPAUD， M. DEPINCE， Droit de la concurrence， LexisNexis Litec， 2010， n€？29. 35. D.MAINGUY， J-L. RESPAUD， M. DEPINCE， Droit de la concurrence， LexisNexis Litec， 2010， n€？10. 12. Lordonnance n€？45-1843 du 30 juin 1945 relative €？la constatation， la poursuite et la r€閜ression des infractions €？la l€間islation €閏onomique. D.BLANC， Droit de la concurrence： la d€閜€閚alisation nest pas la solution， AJ P€閚al， 2008. 69. G.DECOCQ， Le droit p€閚al de la concurrence en pleine mutation，Cah dr.entr， 2006. 61. T.FOSSIER， PAC： Sanctionner plus？ Sanctionner mieux！ RLDC， 2012， n€？2. B. CHEYNEL， Criminal enforcement du droit de la concurrence， un risque concurrentiel €閙ergeant， RLDC 2010， n€？2. B.CHEYNEL， Criminal enforcement du droit de la concurrence， un risque concurrentiel €閙ergeant， RLDC 2010， n€？2； T. FOSSIER， PAC： Sanctionner plus？ Sanctionner mieux！ RLDC， 2012， n€？2. 《中华人民共和国反垄断法》第52、54条. 法国《商法典》第420条第6款. 法国《商法典》第442条第2款. 法国《商法典》第442条第5款. |
| 随便看 |
|
科学优质学术资源、百科知识分享平台，免费提供知识科普、生活经验分享、中外学术论文、各类范文、学术文献、教学资料、学术期刊、会议、报纸、杂志、工具书等各类资源检索、在线阅读和软件app下载服务。