| 标题 | 独立董事之独立性保障机制研究 |
| 范文 | 摘 要 独立董事制度是促进公司有效治理的机制之一，是推动公司良性发展的一种管理形式。其所特有的“独立性”特征是其灵魂所在。然而从我国引进的独立董事制度的实施情况来看，独立董事的独立性明显缺失，未充分发挥制度应有的功能与作用。而独立性缺失的原因不仅存在于制度实施的具体过程也包括其所依存环境的影响。因此，本文建议从选任机制、激励机制、法律法规等方面具体完善，保证制度在我国的蓬勃发展。 关键词 独立董事 独立性 保障机制 作者简介：李飒飒，郑州大学本科，研究方向：法学。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.047 法国著名思想家孟德斯鸠曾指出，对权力进行控制的最好办法就是用权力制约权力。公司的有效治理需依靠各个机制之间的有效配合，特别是各个机制间权力的合理分配。产生于美国的独立董事制度为治理公司内部管理缺陷发挥了重要作用。随着全球公司治理运动的开展，这一制度在国际间广为传播，并在日本、德国等众多国家发挥了显著作用，而在董事会中引入独立董事更是已成为各个国家对上市公司的法定要求。我国顺应发展的需要，也适时引进此制度，依托其特有的“独立性”特征，弥补我国公司治理中的缺陷。然而在具体实施中却表现出一些“水土不服”的现象，“独立性”的实现受阻，相应的急需建立一系列的保障措施来维护其功能的实现。 一、 独立董事制度的价值 独立董事是指不在公司担任其他职务，自身在人格、权利等方面有很强的独立性，不受在职公司或是公司其他人员的干预而能独立判断、客观决策的董事。独立董事制度建立的初衷是为公司整体利益考虑，监督公司权力的行使，优化公司治理机制。当内部股东权力占据主导地位，公司董事多会自觉或不自觉的服从大股东的行为导向，不免做出有损中小股东或外部人利益的事情。独立董事之“独立”，主要体现在其人格、经济、权力行使等多方面的独立性，也正是因为其能不受公司大股东、实际控制人，或是其他与公司有利害关系的人的影响，能独立、客观的履职，进而达到维护公司和中小股东利益的目的。这也是“独立性”作为其根本内涵的表现。 独立董事的独立性价值主要体现在以下两个方面：一方面是，其独立性在一定程度上体现为对董事会、管理层行使公司权力的制衡，在公司自我监督失效或是体制内监事会监督作用弱化的情况下，以独立董事这一独立、客观的形式介入公司管理系统，对潜在的经营权滥用形成外部监督，加强对经理不合理经营行为的约束，对事关公司利益的重大关联交易等行为进行及时监控，防范可能发生的风险。另一方面是，独立董事独立于公司的利益，能以“旁观者”的角度对公司的经营决策等提出相较“当局者迷”情况而更加客观的建议。同时，独立董事的一个策略是可以努力动员外部的“力量资源”，如新闻界和政府管理层给公司的治理和发展创造良好的外部环境和动力。董事会的决策应具有前瞻性和预期性，因此即使董事会成员不是公司创始董事也无大碍。《指导意见》中明确将独立董事具备法律、管理、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验作为其任职的必要条件。我国实践中的独立董事一般都是由具有财务、法律、管理等方面专长的专家担任，能够为公司提供专业方面的知识、信息，也更能从其他方面或是以更专业性的视角来看待问题，为公司发展提出更有实践意义的策略。另外，国外学者在调查研究中发现董事会中独立董事的加入对于提高股民的信心有着积极的影响。 从独立董事制度在国外的发展状况看来，其价值也有较明显的表现：第一，在美国，独立董事制度最早出现于美国上市公司的治理机制中。英美法系国家采用“一元制”公司治理模式，董事会集公司的经营管理权与监督权于一体。这一模式过于重视经营机关的决策能力和执行效率，而忽视经营者个人资本逐利的本能，对董事会的自我监督能力过于自信，必然会在逐渐发展中暴露出弊端。也正是为了避免由此带来的董事会失灵和管理层的内部人控制问题，美国在其公司治理模式中便引入外部董事和独立外部董事。其于1934年、1940年分别颁布《证券交易法》、《投资公司法》，其中前者规定有“非雇员董事”，后者则要求在投资公司中至少40%的董事是“非利益相关者”，也由此使得独立董事制度在美国发展渐趋成熟，在公司治理中扮演重要角色，并随着美国资本的全球扩张，这种公司治理机制也在全球范围内得到推广。第二，在日本，独立董事制度从英美法系国家逐渐影响至大陆法系国家，2002年日本商法修改正式引入独立董事制度。并在其制度吸收學习的过程中，切实结合国情，分析国家制度间的差异和需求，对制度做具体的调整和国土化改造。不同于美国将设立独立董事作为一项强制性规定，而是将其变更为可选择性的制度，规定公司机构设置上可以在传统监事模式和独立董事制度模式间自主选择。实践证明，日本的这种选择合国情，使此制度在异国他乡同样“茁壮成长”。 二、我国独立董事的现状与问题 （一）我国独立董事现状 回溯我国独立董事制度的发展历程，可知我国的独立董事制度引自美国，不过其动因却与之大不相同。相比美国公司股权过于分散，我国上市公司股权则是过于集中，呈现“一股独大”的局面，此种情形之下极易出现大股东控制董事会，操纵股东大会借助关联交易等方式，过分追求个人利益而忽视甚至侵害债权人和中小股东的合法利益。再者，我国的公司治理模式虽然是“二元制”模式，分设经营机关和监督机关，但我国又不同于德国，监事会的权利有限，甚至在任免机制上都会与董事会有关联。因此为促进公司的有效管理，维护公司整体利益和中小股东利益，也适应全球化发展的需要而发展我国的独立董事制度。 1993年7月，青岛啤酒股份有限公司赴香港联交所上市，成为国内首家赴境外上市的股份有限公司。按照香港联交所设立独立董事的要求，公司聘请阮北耀先生和于福忠先生担任独立董事，开创中国上市公司引入独立董事制度的先河。1999年，在《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中将境外上市公司设立独立董事作为刚性规定，这也是我国首次强行规定设立独立董事。随着2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的发布，正式表明独立董事制度在我国的确立。在上海第一食品公司独立董事维护中小股东利益一事中，股东甘先生向独立董事请求，希望其向公司反映股东想了解公司决策对流通股股东的影响一事，满足了以甘先生为代表的中小股东在独立董事帮助下实现自己诉求，维护自己合法权益的愿望。再者，从中国海洋石油有限公司的公司治理实践来看，独立董事制度在完善公司发展模式、改进治理机制、促进公司发展等方面确实可发挥重要作用。 （二）我国独立董事的问题 我国现阶段独立董事“不独立”，其独立性明显缺失。《指导意见》中对独立董事的任职资格从正面肯定与反面排除两方面进行限定，在反面排除中明确表示独立董事必须具有独立性。我国上市公司之所以引进独立董事，就在于基于独立董事的独立性特点而发挥其对公司权力行使进行监督，就一步促进公司信息披露的真实性、完整性、准确性。限制抑或制约大股东滥用公司权力进行内部控制，损害中小股东利益，危及公司良性发展。 根据四川上市公司协会与《中国证券报》2005年联合开展的问卷调查，当被问及“你是否有过应该投反对票或弃权票但却投了赞成票的时候，若有，有多少次”时，选择“偶尔一次”的独立董事占了100%。当被问及这样做的原因时，18%的独立董事选择了“碍于大股东或其他高管的面子”，27%的独立董事选择了“对自己的判断没有信心”，剩下的独立董事选择了“其他”。从独立董事制度的设立初衷来说，其正是以独立董事外部性、独立性、客观性的特征为基石，来促使公司决策的客观性、民主性、合理性，但实际情况看来并不乐观，独立董事并未实现完全“独立”，国内民众对于其存在的合理性甚至多生怀疑，或将其戏称为“花瓶董事”、 “聋子的耳朵”等。独立性作为独立董事制度的灵魂，是其存在的支柱，“独立性”得不到保证，制度的有效性自然无处谈起。 三、我国独立董事“独立性”缺失的原因 分析独立董事“独立性”缺失问题，其原因主要体现在内外环境这两大方面。就其内部环境而言：第一，从我国独立董事任免机制来看，实体法在积极性规定的基础上虽有消极性规定，但并不全面，比如并未对与公司有过重大业务往来的人员进行限制。程序上的规定在实践也逐渐出现弊端，从规定看来，无论是其提名还是最终的决定权都将在我国上市公司股权高度集中的情形下，归由大股东实际控制，独立董事的选任终成摆设；1992年，由国家董事协会发起的一项调查发现，对于提名委员会完全由外部董事构成的提议，600多名被调查的CEO中，大多数人反对这一提议。由此也较为清楚的看出大股东对于独立董事的排斥，实际上也是维护其权力不被分散的表现。第二，从当下独立董事参与公司决策的情形来看，其参与积极性不高，对公司事务、公司发展关注度不够，较多呈现为“花瓶董事”，与此同时，公司的激励机制也较单一。第三，从独立董事在董事会中的比例来看，其所占比例较低。《指导意见》中对上市公司董事会成员中独立董事的人员数量有不低于三分之一的要求。而现实中独立董事制度还不成熟，认证评价标准不统一不规范，独立董事的市场资源还不丰富，一些公司的独立董事比例达不到这一比例，或者即使达到法定标准，独立董事名义独立性指标与实质独立性指标之间仍有较大差距。相比英美国家，规定的独立董事比例本身也不算高，从而使独立董事成为公司的“弱势群体”，其话语权和认同感偏低，独立性不能有效发挥。 就其外部环境而言：第一，我国的传统社会文化的影响，一方面受传统中央集权的影响，公司内部董事不愿外部人员共享其权，排斥独立董事甚至将其视为可有可无的存在。另一方面，在人情社会，独立董事多与董事高管有着千丝万缕的联系，其独立性的有效发挥受阻。第二，独立董事制度赖以发展的法律环境不健全不完善。目前我国有关独立董事的规定呈现出法律层级较低，多为指导、意见性质的文件的特征。《指导意见》的规定只是原则性规定，不具有强制力，《公司法》中也并未对独立董事的具体权利义务、任免、薪酬等做出具体规定。特别是对于独立董事责任保护方面，相对于美国较为全面系统的董事责任保护机制，我国在这方面的机制尚未建立，在一定程度上制约着独立董事作用的发挥。比如2001年PT郑百文公司违反证券法规行为被查处后，证监会对未在该公司领取分文报酬的独立董事陆家豪处以10万元的行政处罚，引起社会极大震动。独立董事的责任无保障，责任不明确，使其在实际的决策中过分谨慎，从而不发表意见或直接盲从大股东的意见，最终必定会导致各种问题。第三，独立董事人才市场不健全。没有形成专业性、规范化、系统化的独立董事人才培养市场，人才资源不丰富。同时独立董事自身素質参差不齐，群体势单力薄，社会的认同度不高，诸如此类问题都使其作用不能充分发挥。 四、“独立性”保障机制建设 没有“独立性”的保障，独立董事制度这一“大厦”必会倾覆。我国的独立董事制度仍然处于急需发展阶段，针对其“独立性”缺失问题，建议从以下方面进行保障机制的建设： （一）完善相关法律法规 建议尽快对《公司法》相关内容进行修改，完善其中对独立董事的规定。对独立董事的概念、任职资格、享有的权利、应尽义务、行为后果以及责任保护等各个方面进行尽可能细致具体的说明，同时为更好维护独立股东的权利，促使这一新群体更好发挥作用，建议给予独立股东一定的特殊权利，比如独立诉权、否决权等。或者制定关于独立董事的单行条例，对独立董事的相关内容进行细化规定，严格选任资格，详细独立董事的法律责任和法律保护规定，使独立董事制度、独立董事的地位真正有法可依，用法律的权威性、公信力、强制力切实维护其独立地位。 （二）改善任免机制 保证独立性，需从源头着手。从人选来源、提名程序上进行规制。独立董事不独立的原因之一表现为社会关系上的联系，包括经济交易关系也包括亲属关系，一些上市公司的独立董事由董事高层提名，但高层领导提名选择的范围往往局限于“熟人”圈子，实难保证独立董事的独立性。因此保障独立董事的独立性必须切断人情关系上的纠葛，建议创建系统完善的独立董事人才市场，发展独立董事协会，充分保障人才素质，保障人才来源的独立性。借鉴英美国家独立董事选任机制，可采用以下方式：第一，在董事会下单独设立提名委员会行使董事提名权，避免内部董事对独立董事选任的直接干涉；第二，中介机构从已建立的上市公司独立董事协会中选取合适人选，并向公司推荐；第三，完善选举制度，在股东大会决定独立董事时采用累积投票制度，充分保障中小股东的利益。 （三）设立“独立第三方” 独立董事的不独立，其中一个不可忽视的原因就是董事对报酬支付上的依赖性。相较美國上市公司中对独立董事的任职有“自身财务状况良好”的经济状况方面的规定，我国对此并无要求。证监会《指导意见》规定给予独立董事一定津贴，却未明确支付的标准。现实中各公司给付的报酬从几千、几万到几十万不等，而报酬过高一定程度上容易使独立董事对公司形成依赖，从而难以保持其独立性。且公司直接支付独立董事薪水的方式，一定程度上也会产生大股东们借薪酬而对独立董事独立自由行使监督、决策等权力形成束缚。因此建议由上市公司每年直接向已建立的独立董事协会或是第三方机构缴纳一定资金，由该协会或机构按照统一标准向独立董事发放报酬。 （四）健全激励机制 人有逐利的本能，所谓“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”。虽说独立董事的“独立性”要求其和在职公司之间不能存在会影响其客观判断的经济利益，但这并不意味着独立董事不能在公司中获得较多的利益，相反，适当的利益激励反而更利于独立董事功能的发挥。建议完善独立董事的薪酬机制，可以在支付独立董事固定报酬的同时，对表现较好的独立董事给予股票期权。这种方式一方面有利于公司的长远发展，另一方面也将激发董事履行职责的积极性。考虑到现在的董事多为社会知名人士，大多都有更注重非物质激励的偏好，建立声誉机制，设立诚信档案，定期对独立董事的履职情况和履职表现进行评价，设立信用等级体系，进而激励独立董事更独立客观的履职。 （五）提高独立董事比例 虽然在美国安然事件中即使17名董事会成员中有15名为独立董事，也未能有效遏制管理层的欺诈行为，致使公司破产，造成巨大损失。但也不能由此否认独立董事的比例的重要性。更何况现阶段我国独立董事制度尚未成熟，公司股权结构呈现“一股独大”局面，公众对独立董事制度的认可度仍有待提高。先从提高独立董事的比例入手，保证其地位，壮大群体，增强独立董事的话语权和影响力，使其能真正凭借特有的独立客观的立场优势发声，保护债权人和中小股东的合法利益，健全公司发展模式。 五、结语 鉴于独立董事制度在英美等国家取得的显著成效，我国也适时引入这一制度，但从现阶段独立董事在我国的发展状况来看可谓“具其行而不具其神”，究其根源还是在于制度的独立性保障机制建设力度不够。“独立性”作为独立董事制度的灵魂，是制度真正发挥价值的核心保障。但事物的发展总要经历一个幼稚到成熟的过程，而移植来的事物更需经过逐渐本土化的过程，最终实现与一国经济制度、文化环境等的契合。为使独立董事制度能在我国真正生根发芽，发展壮大，我们应从完善法律法规、选任机制、激励制度等多个方面保障独立董事的“独立”，而这项工作依旧任重道远，还需社会各方共同努力。 参考文献： [1]中国证券监督管理委员会.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见.2010. [2]陈九振.独立董事制度的理论与实践.知识产权出版社.2010. [3]高楠.境外背景独立董事的有效性研究——基于独立董事投票行为的视角.人民邮电出版社.2014 . [4]赵立新、汤欣、邓舸，等.走出困境：独立董事的角色定位、职责与责任.法律出版社.2010. [5]邓昊桁.独立董事独立性保障机制研究.中国政法大学硕士学位论文.2013 . [6]高玥.中国独立董事监督机制设计的实验研究.中国社会科学出版社.2015. |
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