| 标题 | 我国劳务派遣法律制度研究 |
| 范文 | 摘 要 改革开放40年来，劳务派遣这一西方“舶来”的用工方式在我国得到极大的发展，但也带来了不少问题，加上法律规制的“漏洞”，我国劳务派遣法律制度还有待进一步改善。 关键词 劳务派遣 被派遣劳动者 机构 用工单位 作者简介：邹志敏，南京大学法学院在职研究生，研究方向：劳动法。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.130 一、我国劳务派遣立法简述 在2002年之前，虽然有涉及劳务派遣的立法，但相关的法律法规以及政策性文件中尚未出现“劳务派遣”这一法律专业术语，直至2002年中共中央、国务院联合发布的《中共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》首次出现了“劳务派遣”这一专业术语。我国第一部规范劳务派遣的全国性法律是2008年1月1日施行的《劳动合同法》，其专设第五章第二节规范劳务派遣，这一规定弥补了立法上的空白。2008年9月18日施行的《劳动合同法实施条例》也设专章规范劳务派遣。人力资源与社会保障部分别于2013年6月和2014年1月出台了《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》，两部部门规章在《劳动合同法》的基础上细化了劳务派遣立法内容。 二、我国劳务派遣立法存在的问题 劳务派遣在活跃了我国劳动力市场，缓解就业压力的同时，也带来了一定的负面影响，虽然国家层面及地方政府都有劳务派遣立法活动，但我国劳务派遣法律制度仍有“漏洞”，这些法律规范的缺失不仅导致了劳务派遣市场无序的“繁荣发展”，也造成了发生劳动争议时，被派遣劳动者的合法劳动权益得不到充分的保护，进而影响劳动关系的和谐稳定。 （一）劳务派遣机构成立门槛低 《劳动合同法》和《劳务派遣行政许可实施办法》均规定了经营劳务派遣业务需要不得少于两百万元的注册资本和人力资源社会保障行政部门的行政许可。劳务派遣机构最低注册资本限额从最初的不低于五十万元到现在的不得低于两百万元，有了一个显著地提高，但笔者认为，两百万元的最低注册资本限额也不见得就能限制劳务派遣机构的成立。“劳务派遣作为特殊劳动关系，劳务派遣单位在权利能力和行为能力方面应该有一定的特殊性，然而此种特殊性不能仅系于注册资本，而应该着重强化实际的责任承担能力。” 此外，实践中人社部门的行政许可没有对劳务派遣机构进行实质性审查。劳务派遣机构成立标准不高，人社部门要求不严，导致劳务市场劳务派机构大幅增加，如此多的劳务派遣机构，往往突破法律法规规定的委劳务派遣业务范围，造成劳务派遣市场经营混乱，部分劳务派遣机构资金少，一旦遇到劳动争议，承担责任能力较差。 （二）劳务派遣“同工同酬”原则落实不到位 对于被劳务派遣劳动者的“同工同酬”，我国《劳动合同法》仅是对被派遣劳动者同工同酬做了原则性的规定，对于“同酬”中的“酬”的范围包括哪些，则缺乏具体的内容，不具有实际可操作性。而报酬对于被劳务派遣劳动者来说至关重要，其接受劳务派遣机构的派遣就是为了获得收入，维持家庭正常生活开支，关系到被派遣劳动者的切身利益。在实践中，劳务派遣用工单位普遍存在歧视被派遣劳动者的“临时身份”，人为地将正式员工与被派遣劳动者的劳动报酬分割开来，被派遣劳动者收入较正式员工偏低。被派遣劳动者同工不同酬问题突出。 （三）劳务派遣“三性”原则模糊不清 劳务派遣“三性”原则中，除了临时性岗位规定了6个月的期限较为明确外，何为“辅助性”、“替代性”的岗位标准则表述的较为抽象。劳务派遣岗位范围不明，实践中不具有可操作性。此外，根据法条的表述，劳务派遣“三性”是并列关系，只要满足其中一个原则即可，虽然“临时性”6个月的期限明确，但因为“辅助性”、“替代性”的岗位没有实质性的细化规定，临时性6个月的规定很容易被模糊不清的“辅助性”、“替代性”岗位取代。这种混沌不清的规定也为接受劳务派遣的单位突破“三性”原则，违法使用被派遣劳动者留下“灰色空间”。目前，我国绝大多数行业都或多或少存在劳务派遣用工现象。“在国民经济行业的20个门类中，有16个存在使用劳务派遣工现象，其中有11个门类中超过20%的被调查企业使用劳务派遣工。” 之所以形成这种局面，很大程度上与“三性”原则表述抽象有关。 （四）劳动行政部门监管不力 目前，劳动行政部门对劳务派遣行业缺乏强硬有效的监管手段，仅限于通过行政许可的方式审查劳务派遣机构是否具备从事劳务派遣业务的资格。实践中，相当数量的劳务派遣机构的设立不符合法律的规定。此外，劳务派遣业务的监管存在一定的劳动行政部门不作为现象，虽然《劳动合同法》规定经劳动行政部门许可的要依法办理相应的公司登记，但这种登记仅仅是备案，没有对劳务派遣机构进行实质性的资格审查，而且工商行政部门具体登记备案了多少劳务派遣机构，劳动行政部门很难掌握具体的数据。与当前劳务派遣规模相比，仅依赖人力资源行政部门一家监管劳务派遣，明显存在监管部门“缺位”。此外，在众多的劳务派遣机构中，还存在由人力资源行政部门直接参与设立的劳务派遣机构，这种既当“运动员”又当“裁判员”的情况，导致劳务派遣监管难度加大。 三、完善我国劳务派遣立法的建议 （一）提高劳务派遣行业准入条件 劳务派遣行业准入条件提高，可以淘汰市场上一批不符合劳务派遣设立要求的机构，规范劳务派遣市场秩序，促进行业持续发展。对于劳务派遣行业的准入条件，首先要提高劳务派遣机构的最低注册资本，且实行劳务派遣保障金制度。较高的最低注册资本限额，一定程度上可以增强劳务派遣机构履行债务和抵抗风险的能力，也能更好的保護被派遣劳动者的合法权益。笔者建议，当前人力资源行政部门可以出台文件，以现有法律规定的两百万元最低注册资本限额作为劳务派遣保障金，由劳务派遣机构存入人力资源行政部门指定的银行专用账户，劳务派遣机构不得随意挪用保障金，只能用于担保支付被派遣劳动者的劳动报酬、缴纳社会保险费等费用。其次，严格控制劳务派遣单位的行政许可，细化劳务派遣许可条件，对行政许可进行实质性审查，主要审查劳务派遣单位是否有一定的办公场所、专业管理人员、管理制度、符合要求的资金储备等。同时，劳务派遣许可审批权上移，由市级或者省级人力资源行政部门行使。 （二）落实劳务派遣同工同酬 我国劳务派遣立法对于同工同酬原则的规定仅限于指导性原则，缺乏可操作性。在具体个案中，由于法律规定的模糊，只能依赖法官的自由裁量权。因此，要实现被派遣劳动者同工同酬的权利，当务之急应该明确同工同酬的具体范围。对于“同工”的标准划分，具体要根据用工单位的岗位来确定。实践中有些用工单位为了规避同工同酬待遇的规定，将管理岗位以外的较低级岗位的工作由被劳务派遣劳动者具体承担，以此缓解企业用工成本。“判断派遣工的岗位是否与该单位员工的相同，应该考虑岗位工作的内容、性质还有质量。” 因此，被派遣劳动者的“同工”应该是工作内容、工作性质和工作量的相同。 对于“同酬”，我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动报酬范围都没有明确的规定，实践中一般都是以工资代指劳动报酬，我国《劳动法》中有工资的称谓，但没有规定工资具体的内容。地方立法中《江苏省工资支付条例》第六十二条具体规定了工资的内容。目前，关于被派遣劳动者的报酬，法律法规可保障的只是被派遣劳动者报酬不会低于地方最低工资标准。因此，法律法规应该明确劳动报酬的范围，“将‘同酬的范围界定为包括劳动者基本工资、福利待遇、年终奖金、津贴补贴以及夜班、加班费计发标准，并且由用工单位对同工同酬承担举证责任。” 法律的明文规定，为当事人从事具体的工作指明了方向，也增强了法律的稳定性。 （三）明确劳务派遣范围 劳务派遣“三性”原则的模糊性，造成实践操作不便，进而导致用工单位突破法律法规的规定，大量使用劳务派遣工。因此，对于劳务派遣“三性”原则，立法应该作进一步的明确规定。对于“临时性”岗位的规定，除了6个月的期限规定外，笔者认为，还应该规定劳务派遣用工单位要在劳务派遣协议中说明此岗位设立的原因，并向被派遣劳动者告知此岗位为“临时性”岗位。此外，还需规定这种劳务派遣只能派遣一次，不得进行两次以上的多次派遣，否则，此岗位上的被派遣劳动者将自动变为用工单位的正式员工，劳动关系存续期间从第二次接受劳务派遣计算。对于“替代性”的岗位，应该规定的是劳务派遣用工单位的劳动者因休假、事假、病假、技能培训等原因导致的短时间内脱离工作岗位，同时，“替代性”的岗位还要符合“临时性”和“替代性”岗位的要求。对于“辅助性”岗位的确定，“由劳动监察部门组织联合工会、行业协会对具有代表性的岗位制定一份统一的指导意见明确该行业的主营业务，以此来明确辅助性岗位。” 另外，结合我国劳务派遣行业发展实际情况，在“三性”原则的基础上，具体列举实施劳务派遣的行业“正面清单”或者“负面清单”，更好的引导劳务派遣行业健康有序的发展，促进劳动者顺利就业。 （四）加强劳务派遣市场监管 我国劳务派遣的泛滥与相关行政部门监管不力有直接的关系。要确保劳务派遣市场规范运行，劳动行政部门亟需加强对劳务派遣市场的监管力度。我国现行的劳务派遣立法规定了劳务派遣机构的成立条件，明确了劳务派遣三方主体的权利和义务，这对于规范劳务派遣用工，保护被派遣劳动者合法的劳动权益具有积极的作用。但仅靠几部法律法规的出台，无法合理有序规范劳务派遣市场，还需要劳动行政部门加强对劳务派遣机构的常态化监管。劳务派遣工被过度使用的一个重要原因就是劳动行政部门的监管不作为，导致劳务派遣机构随意设立、用工单位为了利润最大化使用被派遣劳动者“无后顾之忧”。当前，完善劳动行政部门对劳务派遣市场的日常监管成为重点。“建立专门的行政部门加强对劳务派遣监督和检查。监督检查派遣机构与派遣劳动者之间签订的劳动合同，及时追踪和督查用工单位使用派遣劳动者情况，尤其是同工同酬、劳动平等、享受基本社会福利和社会保障缴纳等方面。” 此外，为了更好地保护被派遣劳动者合法的劳动权益，劳动行政部门要时时监控劳务派遣机构的经营状况，尤其是资金是否充足。同时，要求从事劳务派遣的用人单位定期申报经营情况、财务情况和派遣人员数量，并对其提交的报告进行审查，对不符合设立标准的劳务派遣机构随时进行清理，取缔其经营劳务派遣的资格。另外，具有“官方背景”的劳务派遣机构应有计划地退出劳务派遣市场，还原行政管理者中立的裁判位置来管理劳务派遣市场。 注释： 林嘉、范围.我国劳务派遣的法律规制分析.中国人民大学学报.2011（6）.78. 全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查.中国劳动.2012（5）.23. 王全興、杨浩.试论劳务派遣中的同工同酬——兼评2012 年《劳动合同法修正案》.苏州大学学报.2013（3）.62. 周长征.劳务派遣的超常发展与法律再规制.中国劳动.2012（5）.28. 朱懂理.浅析劳务派遣用工岗位“辅助性”的法律问题.中国劳动.2013（5）.21. 尹文清.日本劳务派遣制度改革探析与借鉴.山东社会科学.2015（12）.147. |
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