| 标题 | 民间文学艺术作品永续保护期之正当性分析 |
| 范文 | 摘 要 在各国立法实践和主流学理上，一般都将民间文学艺术作品的保护期限定为永续保护期。民间文学艺术作品的客观特性、版权法基本功能和制度效益，以及民间文学艺术作品的经济理性与文化身份、历史赓续和现实价值等，都说明永续保护期具有法理和实用上的正当性。这有利于延续国家文脉，促使传承人运用私权显化版权利益，开辟民间文学艺术作品新的发展路径。 关键词 民间 文学艺术作品 永续保护期 正当性 作者简介：刘浩田，华中师范大学法学院。 中图分类号：D923.4 ???????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.029 民間文学艺术作品（folklore），根据WIPO在2006年发表的《保护民间文学艺术草案》规定，是指表现、显示或体现传统文化和传统知识的、任何有形或无形的表现方式及其组合。 我国2014年公布的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》则将之定义为“由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和文化价值的文学艺术的表达。”可见，民间文学艺术作品具有鲜明的主体不确定性、传承性、变异性、区域性，是富有历史积淀和民族特性的作品形式。 笔者认为，民间文学艺术作品的版权属性、主体定位等固然是其获得永续保护期的一大诱因。但是，版权的文化机理、经济旨趣以及民间文学艺术作品的古今血脉，更是其超脱一般作品而获得无限期保护的深刻内因。本文就民间文学艺术作品永续保护期之正当性做出探讨研究。 一、正当性之一：民间文学艺术作品的客观特性是永续保护的内在要求 目前，世界各国普遍承认民间文学艺术作品的保护器不受时间限制，仅在克洛德？马苏耶分析《伯尔尼公约》第15条第4款有关“民间文学艺术”的规定中，“将民间文学艺术视为一种特殊的作者身份不明的作品，意味着民间文学艺术作品适用于第7条所规定的匿名作品的保护期间。” 可见，在《伯尔尼公约》及其解释者看来，民间文学艺术作品依旧是一个难以厘清性质的作品形式，只能通过归入匿名作品提供勉强的保护方案。 实质上，民间文学艺术作品并非没有作者，相反，它是以特定的族群、聚落或民族为创作主体的集体版权作品。在权利主体、产生形式、表达载体等方面，民间文学艺术作品与传统作品都大相径庭。由此，规定特殊的永续保护期才具有法律价值和实用意义。首先，民间文学艺术作品伴随人类群体活动诞生，既有在集体劳动生活中的共同创造，又有在个人思想萌发后的集体再加工，体现了版权群体文化意识。在世代相传的再创作中，民间文学艺术作品拥有相对稳定的血缘群落，也就拥有了变异作品保护期限上的主体可继承性。其次，民间文学艺术作品是生生不息的活态作品，在流传的过程中总是改变自身形态以适应时代内涵，它在群体之中的使用并非意味着向公众发表而不受保护。并且，按“系谱推定法”推定，一项民俗的传承当在七十至一百年左右，按我国学者的观点则应更长。 在民间文学艺术作品强烈的历史传承性作用下，过度要求其像一般作品一样在特定期限内受到保护，是不符合它衍生规律的危害行为。最后，正如WIPO在《保护民间文学艺术草案》中指出，民间文学艺术作品同时包含有形和无形的成分，而有形表达是其物质载体。一旦以有限的保护期将民间文学艺术作品推向公有领域，但民间文学艺术智力成果所依附的有形产品（如服饰、曲谱、乐器等）基于有形财产的强烈排他性，并不能成为全人类共同财富。如此，就会产生财产法之间的规则冲突。 因此，对民间文学艺术作品采取永续保护期，是关照其客观属性的必然结果。在传统版权运行体系之中，永续保护期是一个特例，但这恰好说明，民间文学艺术作品作为人类文化荟萃的珍宝，需要构建一个特殊的知识产权保护模式予以规制。应当说，这不是否定现有版权机制的切口，相反，这应当作为增加版权制度灵活性的一个支点，以独树一帜的永续保护期制度为添附版权弹性探索新的途径。 二、正当性之二：版权法基本功能和制度效益是永续保护的恰当调适 2004年，联合国土著问题常设论坛发表的《土著民族关于土著知识保护的集体声明》指出：“任何民族都不应被迫将其文化遗产市场化，而这恰恰是当前的讨论给予土著民族的建议。”在版权法领域，纯粹的财富创造或利益分配倾向会造成作品过度市场化，容易诱导作者自发盲目地追逐泛化作品、漠视作品质量，甚至在市场优胜略汰的自然规律下排斥弱质作品生存空间，有损文化多样性和文化生态平衡。因此，版权法是充满活力和张力的法律体系，更是协调版权私人利益与公共利益的根本规范。民间文学艺术作品作为晚近版权法所保护的作品之一，除了蕴含基本的经济效用，还在版权文化和版权公益的关切下耦合了保护国家文脉、传承民族文明的历史情怀和公共功能，扩充了版权法基本功能的内涵和外延。民间文学艺术作品设定永续保护期，是在网络信息爆炸、版权产品膨胀之外，由理性的版权法理顺作品层序和作品功能的有益调适。 同时，法律经济学把效益作为法律的基本价值目标和评价标准，最低成本取得最大效益是促进资源优化配置的重要举措。民间文学艺术作品之所以采取特别的权利保护期限，是因为这种制度设计能够跳脱出传统的版权法框架，促使民间文学艺术作品的制度效益最大化。质言之，由于民间文学艺术作品的集体作者制和长期传承性，一旦对其规定有限的保护期，则在其保护期届满进入公有领域后，会丧失特定的专业传承人和有序的生发机制，导致本身就属弱质的民间文学艺术作品从式微走向消亡。特别是在口述作品、戏剧作品及大部分技艺作品等富含技术色彩和传承难度的作品上，市场上的经济人一般因其市场价值偏低不会接盘。若原权利人因权利期限羁绊而失去垄断权，国家为了延续文化，还需大费周章延聘传承人，极大增加了民间文学艺术作品发展的社会成本，并直接削减了原权利人利用版权垄断谋取民间文学艺术作品经济收益和生存空间的正常效益。 三、正当性之三：经济理性与文化身份是永续保护的两重要义 财产法的旨趣在于“追求社会福利最大化” ，版权法的最终目的亦与之不谋而合。不少发达国家基于技术需求和经济发展，刻意强调版权法对计算机软件的保护，而对与之在相近时间进入公共视野的民间文学艺术作品不甚重视。相反，近年来，传统知识积淀深厚的发展中国家在此方面大有可为，世界上在版权法或地区性版权条约中明确规定民间文学的超过40个国家，其中非洲国家占大多数，传统知识的利益分配问题也日渐成为国际社会中发展中国家关注的焦点。 发达国家与发展中国家争夺国际市场的核心，就是以科技和经济为基础的综合国力的较量。但是，“由于创新主体整体创新能力的提高以及創新（尤其是高技术创新）所必需的客观条件积累并非一日之功……发展中国家在知识产权总量（数量和质量）资源有限的情况下，在有效利用这些资源上应该引起重视。” 在知识经济覆盖全球背景下，发展中国家不必片面地将高新科技进步作为博弈的唯一筹码，在拥挤的知识经济前端拼个你死我活。如果发展中国家能够另辟蹊径，将长期积累的民间文学艺术作品作为竞争的独占优势资源，把控知识经济未被占领的末端高地，则在国际舞台上就拥有了特色鲜明、竞争力强的文化软实力成果。其中，赋予本国民间文学艺术作品永续保护期，能够有效避免发达国家未经发展中国家允许，而对民间文学艺术作品无偿使用、进行营利活动。 并且，民间文学艺术作品从过去到现在及将来，是特定族群保持其特性的内在联结，其具有的文化身份是不可磨灭的永续标志。既然如此，不对民间文学艺术作品规定有限保护期，是对特定群体文化属性的法律认可，也即法律承认并鼓励该群体利用特有的文艺作品永久传承文化基因，保持种群的民族特性。这种理念，在越南地毯向澳大利亚进口案中得到确认。 可见，民间文学艺术作品永续保护，是对传统知识群体的一种文化尊崇和人权尊重，它决定着民间文学艺术作品的文化身份性伴随着时代的变迁而历久弥新。 四、正当性之四：历史赓续和现实价值是永续保护的题中之义 从历史的角度考察，世界第一部版权法《安娜法》出于维护作者智力劳动成果及其再版经济利益而规定作品保护期为14年。在市场的智慧之下，逐利者开始以知识与资本相结合的手段显化版权财富功能，希望通过有限的保护期促使版权人全面地运用垄断权利创造收益，并在保护期后将该作品归入公有领域。反对民间文学艺术作品永续保护期的一大理由就是指责这种制度使其永远不得进入公有领域，有损社会公共利益。 但是，民间文学艺术作品的内核在于代际传习和变革出新。它的历史交替，不仅需要历代传承人（如口述人、表演者）凝结集体智慧的创作成果，也呼唤记录者将作品抢救性保护和永久性保存。永续保护期代表着稳定的族群权属，便于记录者行使署名权等著作人身权，并就报酬分配、作品传播和改编等问题达成版权协议，进而在私权利益的推动下留存作品的传承轨迹，坚守作品的历史精魂。同时，正如WIPO在《民间文学艺术报告》中所指出的：“不设期限的保护在知识产权法中并非一个新概念，各国可以选择为文学和艺术作品建立提供无限期保护的制度。” 世界各国国情各异、滥觞分流，民间文学艺术作品自然随之迥异。如果任由各国民间文学艺术作品进入公有领域，不仅对本国版权客体的稳定性造成挑战，也很容易在国际文化渗透下为文化侵略、文化改制和版权侵权提供土壤。 注释： World Intellectual Property Organization. The Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore：Objectives and Principles. Geneva：WIPO，2006. [法]克洛德·马苏耶著.刘波林译.保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南.北京：中国人民大学出版社.2002.76. 钟敬文主编.民俗学概论.上海：上海文艺出版社.2009.14. [美]理查德·A·波斯纳著.张文显等，译.法律的经济分析.北京：中国大百科全书出版社.1997.27. 郑成思.版权法.北京：中国人民大学出版社.2009.146. 刘华.知识产权的理性与绩效分析.北京：中国社会科学出版社.2004.134. Milpurrurru v. Indofurn Pty Ltd.（1995）30 IPR 209. World Intellectual Property Organization. Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of folklore. Geneva：WIPO，2003. |
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