| 标题 | 商业判断原则在非公允性关联交易法律识别中的现实价值 |
| 范文 | 摘 要 关联交易本身是中性的，不具有当然的非法性。公允的关联交易可以提高企业效能，有利于增强市场活力，但不公平的关联交易违反了民法自愿和公平原则，在法律效果上也经常侵犯少数小股东的利益。因此，如果要确保关联交易的公平性，精准识别关联方交易的公允与否就显得非常重要。目前，随着监管力量的不断加强，非公允的关联交易更加隐蔽，不断创造新的伎俩诸如通过互联网等形式，规避法律“控制与从属”“程序性表决”等识别原则。在市场日益复杂的情况下，商业判断原则的引入对非公平关联交易的识别具有很强的现实价值。 关键词 非公允性 关联交易 商业判断规则 识别 作者简介：王萌，中央民族大学法学院。 中图分类号：D922.28 ????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.039 一、关联交易的概念辨析 就关联交易的概念来看，核心观点认为公司控制股东利益偏好侵害了其他中小股东的合法权益。 但不是所有的关联交易都是不合规的，合规的关联交易不应该被打击，我们应根据关联交易的类型进行进一步区分。公允的关联交易是有益于市场的，但非公允的关联交易是违背民法的自愿和公平原则的，经常会侵犯少数小股东的利益。 （一）存在“控制与从属” 关联公司是指存在控制关系的两个公司或者多个公司，控制关系可以是直接的，也可是间接的。美国界定关联公司的主要标准是“控制”，只要两家公司存在控制关系，在法律上就视为关联公司。公司治理范畴中的控制权，最重要的一个内涵是拥有改变一个公司管理和决策的权力。管理權、决策权对于公司，是最为重要的权力。重大的决策、重大的人事任免、大额的资金使用均在此范围内。 美国证券与交易委员会第405号规则对控制的含义做了进一步的表述，405号规则原文为，Control. The term control （including the terms controlling， controlled by and under common control with） means the possession， direct or indirect， of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person， whether through the ownership of voting securities， by contract， or otherwise. Direct，指的是指导，可以采取建议、指示等方式进行指导。Cause，指的是引起，引起某件事情的发生。用建议指导显然更多的是命令式的引导，控制力要比引起某件事情的发生要大的多。引起某件事情的发生的原因则有很多，但是就因果关系而言，没有权力（power）则没有出现决策改变的结果。除此之外控制的形式可以是直接，也可以是间接。但是，在实务中往往采用控股、签订合同的方式。 （二）是否经过程序性表决 关联交易之所以被分为正当、不正当的关联交易，本质上就是违反合同法上双方代理、意思表示一致的原则，在法律效果上侵犯了小股东的利益。但若经过了程序性的批准，取得了其他股东的批准同意，则一定程度上表示交易并未侵犯小股东的利益。 通过董事会、股东会决策的关联交易，则不会被法院进行审查。一方面减少了司法机关的工作量，另一方面也维持了正常稳定的交易秩序。法律应该是稳定和权威的，根据意思自治的民法原则，自愿签订的合同应该天然有效。 （三）是否符合法律法规的规定 在哲学的概念中，世界上的一切都是普遍联系的，但有强弱联系的区别。比如，开展贸易的两个企业也是有贸易联系的，但决不能仅凭有联系就归结为不公允的关联企业。法律规制的是，从股东的左手到右手，违反公平的民法原则的交易。 我国公司法规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员不得使用其关联关系损害公司利益。理论上，公司法是根据“身份”进行判断，通过定义与公司有关系的“人”来确定合同是否为关联交易。我国企业会计准则也规定，一方控制、共同控制或对另一方施加重大影响，则构成关联方。而控制是指能够左右公司的财务、业务策略和业务活动等经营活动。 二、传统手段难以满足识别新形势下非公允性关联交易的需要 （一）非公允性关联交易不断出现新表现形式 当前，随着监管的加强，关联方交易都变得非常隐蔽，通过新的手段来躲避监管，例如在互联网上非常流行的“共享生态”和“共享流量”模型可能会模糊某些相关方关系，从而借以规避刑法、法律及监管政策的约束，达到自身获得非法利益的目的。随着互联网的不断发展，非公允的关联交易不断呈现新形式，让传统的诸如“控制与从属”很难继续判定是否属于公允性关联交易，识别关联交易也变得非常困难。例如，有些人借用他人的姓名注册公司，以回避名称的形式构建没有关联方关系的交易结构。如果仅靠“控制与从属”原则很难再继续判断是否属于非公允性的关联交易，如果仅靠猜测来认定为非公允性的关联交易，容易造成公权力的滥用。 （二）“控制与从属”“程序性表决”原则难以识别新的关联交易 在关联交易新的表现形式中，很难找到两家公司的实质关联性，且交易的决定也往往具有程序性的表决的要件。对于此类非公平关联方交易，“控制和从属”和“程序性投票”难以适用。在商业判断原则中，独立性、善意和适当注意为识别新的表现形式下非公允性的关联交易提供了新的理论依据。 三、在非公允性关联交易法律识别中引入商业判断原则的必要性 商业判断规则是指董事或股东等人员作出的商业判断，只要该决定是基于其专业知识和经验，并且确信当时获得的信息是充分和准确的，即使在结果上该决定没有使公司盈利甚至造成经济损害，相关责任人员也不必承担法律责任。 商业判断规则是美国法院在长期法律实践中逐步制定的法律规则，以保护经营者免于承担合理商业错误的责任。经营就是风险投资，公司行为存在盈利或亏损的可能性。一般认为，出于以下情况，董事和高级管理人员如果能够真诚地做出正确的商业决策，则可以满足注意义务的要求：（1）他对他所从事的商业决策不感兴趣;（2）他知道做出的商业决定，并且有理由相信在这种情况下是适当的;（3）他在理性角度认为商业决策能够实现公司的利益最大化。这是我们稍后将介绍的商业判断的三个组成部分：独立性、善意和适当注意。 （一）实現新的形势下关联交易识别的需要 资本具有天然的逐利性，在巨大的利益驱动下，尤其对于上市公司股东往往通过隐蔽的手段切断关联公司的表象关联性，而成功避开监管部门、小股东的监管来达到侵害公司、小股东的利益的目的。在这些案例面前，法官的知识优势在于查找法律，而不在于找寻两家公司之间千丝万缕的关系。商业判断原则可以从独立性的角度判断交易行为是否能够实现公司的利益最大化。 （二）与公司法公司高管忠诚义务的契合 我国法律规定公司高管在履行公司事务时应把公司利益放在首位，不得为了个人受益让公司利益受到损害。商业判断原则的核心是公司高管可以真诚地实现注意义务做出业务决策。这一点，商业判断原则与公司法公司高管业务是高度重合的。 （三）保障公司高管合法权利的需要 公司的经营者应根据我国法律承担忠诚履职义务。董事、监事和高级管理人员应当在公司正常事务中积极履行职责，做到合理、谨慎、勤勉的履行法律和公司章程设定的义务。但商业行为本身具有风险性，在确保公司高管忠实、勤勉义务的同时，应当对市场突发性风险、不可抗力导致的交易，对经营者免责，这也是保障公司高管合法权利的需要。 注释： 刘道远.关联交易本质论反思及其重塑.政法论坛.2007（6）. 1933 Act，Rule405.GENERAL RULES AND REGULATIONS， SECURITIES ACT OF 1933。 参考文献： [1]陶一鸣.商业判断规则的多维分析.政法论坛.2009（9）. [2]时建中.论关联企业的识别与债权人法律救济.政法论坛.2003（5）. |
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