| 标题 | 网络直播平台游戏主播虚假直播行为的探究 |
| 范文 | 严锡夔 摘要 网络直播平台的高速发展，使得游戏主播与观众之间的冲突日益显现。游戏主播为了吸引直播观众而采取弄虚作假的方式夸大自身直播水平的案例层出不穷，打赏财物的观众可适用我国合同法有关规定保护自身权益。 关键词 游戏主播 虚假直播 打赏 赠与合同 随着近两年来网络直播行业的高速发展，各类网络直播平台飞速兴起，直播用户规模也在不断增长。随着政府部门对于网络直播平台监管力度的加强，反映出网络直播平台运作过程中依然存在着不少问题，其中游戏直播板块尤为突出。2016年6月9日，斗鱼TV英雄联盟游戏直播版块的女主播“阿怡”因长期在直播过程中采取虚假直播行为，而遭到直播平台禁播以及游戏官方封号处理，不少观众也纷纷声称要替自己给阿怡所打赏的礼物讨要个说法。明确游戏主播虚假直播行为的性质，讨论观众打赏行为与主播直播行为之间的法律关系，对于解决法律纠纷、保护广大直播用户的合法权益、促进网络直播行业的发展有着积极意义。一、游戏主播虚假直播行为的特征 （一）游戏主播虚假直播行为概念 游戏主播虚假直播行为是指，经过网络直播平台授权认证的行为人（游戏主播）以网络直播平台为中介，以实时同步的游戏操作画面的方式，向直播平台用户展示、推送所授权的游戏操作内容，该游戏内容外观表现为主播亲自操作，但直播平台用户所观看内容与游戏主播所操作内容不符的一系列行为。我国目前尚无明确立法对网络直播平台中游戏主播的表演行为进行具体详实的规范，直播行为中虚假直播行为的性质问题在学术界也未曾达成共识，本文亦是围绕此问题展开讨论研究，但在此之前仍然需要对虚假直播行为的性质做进一步探讨。 （二）游戏主播虚假直播行为的界定 行为动机：“虚假直播行为”中包含“虚假”二字，表明其目的必然是行为人在主观方面采取了隐瞒、欺骗等手段诱使打赏观众形成错误认识。为了防止直播间观众的流失，以及吸引更多的直播观众，游戏主播设法通过采取提高自身游戏操作水平之外的方式，使游戏直播画面内容超过自身应有的水准，来吸引直播用户观看直播，进而谋取更多金钱利益，是这一行为的根本目的。 行为方式：游戏主播采取包括但不限于聘请他人“代打”、使用“外挂”等方式面向观众直播。 综上，游戏主播虚假直播行为以谋取金钱利益为目的，而金钱利益由观众的打赏行为产生，因此有必要对游戏主播虚假直播行为与打赏行为之间的联系进行探究。二、游戏主播虚假直播行为与打赏行为之间的联系 本文中所指的打赏行为，是狭义的网络直播平台的观众，出于对自己喜爱的网络主播的认同和鼓励，通过在相应网络直播平台充值金钱购买虚拟货币，再用虚拟货币购买虚拟礼物赠送给网络主播的行为。根据我国法学界对赠与行为的界定，上述打赏行为属于赠与行为的一种。 游戏主播虚假直播行为也是直播行为的表现方式之一，因此游戏主播虚假直播行为与打赏行为的联系即直播行为与打赏行为之间的联系。我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”在网络直播活动过程中，按上述分析，直播行为的目的是获取观众打赏的财物利益，即作出期待观众为打赏行为的意思表示。观众实施了打赏行为，与游戏主播达成了赠与的合意，双方成立赠与合同关系。游戏主播在直播过程中邀请观众赠与礼物的行为是要约行为，即期待观众与主播订立赠与合同，观众打赏礼物的行为是承诺行为，通过事实上打赏礼物声明接受主播的要约。 当游戏主播采取虚假直播行为的方式直播时，属于在隐瞒真实情况下向观众发出要约，观众在不知真实情形的情况下向主播作出承诺，关于此种情形主播是否构成欺诈待后文再做探讨，但双方之赠与合同经要约与承诺而成立毋庸置疑。三、打赏观众的权益保护 2016年6月9日，斗鱼TV直播平台发布官方声明，对该平台《英雄联盟》游戏主播“阿怡”（化名）“在直播过程中使用购买的他人账号，并以自己的名义向观众直播实际为他人在幕后操作的游戏内容”这一行为进行处罚，对刘佳怡给予严肃警告处分，并配合游戏公司对有关游戏账号进行了封停。事件一出，舆论哗然。截止事发时，以粉丝贡献榜观众“伴奏的歌”为例，其贡献值达到691339点，根据斗鱼官方的充值比例和贡献规则，其为打赏阿怡而支出的人民币最高可达69万余元，此类因为打赏而支出钱款的观众权益是否受侵害？有观点认为，网络主播因直播表演行为而得到观众打赏，与观众之间形成的是单纯的赠与合同关系，根据我国《合同法》第一百八十五、一百八十六条之规定，打赏者在打赏之后财产权利即发生了转移，打赏者并不能主张撤销打赏。对此观点笔者持反对意见。 （一）打赏观众因受欺诈而行使撤销权 本文对主播与打赏观众之间形成赠与合同关系持肯定观点，主播与打赏观众之间的赠与合同中关键标的为虚拟财产（直播平台虚拟礼物），若打赏观众因受欺诈而请求撤销赠与合同，须得先就赠与合同关系中虚拟财物的性质作出认定（此处所称虚拟财物，仅指狭义的从网络直播平台获取的虚拟礼物）。我国关于虚拟财产的保护问题争论已久，但至今关于虚拟财产的法律性质和保护模式在民法上尚无定论。。在民法总则草案的起草和审议过程中，虚拟财产在一审稿的第104条曾被允许当做物权客体，但该条规定在二次审议过程中被删除。考虑到虚拟财产的重要性，我国《民法总则》第127条对其作出了宣示性规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”但目前无论是物权法还是侵权法，尚无明确规定对虚拟财产的性质予以确认。欺诈行为有违意思自治之精神，同时亦与民法的诚实信用原则相冲突。具体至上例中，斗鱼主播阿怡在直播活动中，长期使用“代打”幕后操作，使观众对其游戏操作水准产生錯误认识，进而基于欣赏、认同感打赏大量财物，可以认定观众是出于不真实的意思表示作出打赏行为。 虚假直播的行为人在客观上有欺诈行为，主观上也有欺诈的故意，但在民事欺诈关系中，还以存在因果关系为要，即受欺诈人所为之意思表示是因该错误认识而为。虚假直播行为与打赏行为之间是否存在法律上的因果关系？按学界观点，构成民法上的欺诈，意味着必须包含“受欺诈人因欺诈行为而陷入错误认识，并因该错误认识而为一定意思表示”两层因果关系。就第一层因果关系而言，打赏人因游戏主播虚假直播行为而对行为人形成错误认识是毋庸置疑的，但其所做之打赏行为是否是因该错误认识而为有待商榷。在实践中，倘使打赏人诉求因欺诈而请求撤销赠与合同，举证责任在打赏人，须得证明其打赏行为与其形成的错误认识具有因果关系。游戏直播的精彩程度除了主播的游戏操作水准之外，还包含主播的外貌、言语等因素作为刺激观众打赏的要素，因此虚假直播行为是影响民事法律关系形成的要素之一，但是否是主要要素很难认定，实践中也尚未存在有关判例和法理借以参考。 （二）游戏主播违反赠与合同所设义务 诚然，打赏者基于对主播的喜爱而处分自己的财产，属于合同法所规定的“无偿性”赠与，被打赏主播并不负有相对应的义务。在做“无偿性”这一理解时，不能把法律法规或其他规定为被赠与人设定的义务排除掉，应当认为，在游戏主播与打赏者之间的赠与合同关系中，游戏主播发出要约时应以法律保障及监管单位的监管为前提。是否可以认为该赠与合同是由直播平台作为第三方的附义务的赠与合同？为了保护打赏观众利益，由监管方预先替打赏观众为被打赏人设定义务？ 循上例，网络直播平台作为中介，替游戏主播做宣传，招徕观众;观众基于对网络直播平台的信赖，购买虚拟礼物，打赏给中意的游戏主播;游戏直播通过直播平台表演游戏内容，收取观众打赏的虚拟礼物。笔者认为三者之间形成了三方的赠与合同关系。网络直播行为以盈利为目的，属于商业行为，依惯常的交易习惯，直播平台作为面向不特定公众发售虚拟礼物的交易主体，负有保证所提供服务真实合法的义务，至少是不得有违诚实信用原则的。而作为具体服务内容的供应方，游戏主播选择网络直播平台作为自身表演的载体，得依直播平台的约束而为直播行为，因此在向观众发出特定的要约时，可推定默认接受了平台为其设定的义务。该义务虽由网络直播平台为游戏主播设定，但根本目的在于保障观众的观赏质量，是平台作为该法律关系中的监管方为了保障观众的权益而替观众向主播设立的，由平台承担保证责任，倘若游戏主播作出了有违约定的行为时，由平台与主播一起向观众承担责任。 综上，在上述赠与合同法律关系中，游戏主播和打赏观众作为被赠与人和赠与人订立了赠与合同，直播平台作为第三方保证人为游戏主播所附义务承担保证责任，该赠与合同是附义务的赠与合同。 在游戏主播以直播平台为中介，面向观众直播游戏画面这一过程中，应当视为其同意接受国家有关法律法规及平台监管条约的约束，否则其并不能取得成为游戏主播的资格，因此其面向观众发出要约、与观众订立赠与合同的行为，可认为是附先行义务的要约得到了打赏观众的承诺。 在上案中，打賞人仅向监管方请求游戏主播停止虚假直播行为、履行负担义务显然无法起到损害填补的作用，有失公平，笔者认为打赏观众可以以被赠与人（游戏主播）不履行附义务的赠与合同所附义务为由行使撤销权，由游戏主播退还所得收益或直播平台退还虚拟财物更能保护赠与人的权益。四、结语 综上所述，在当前我国网络直播行业高速发展的背景下，法律监管的缺失与部门监管的缺位等情形导致监管力度的不足，使得游戏主播与打赏观众之间存在利益冲突时并没有一个相对较好的解决方案。法律法规认定适用难、维权途径不明等因素使得很多利益受损的打赏观众不知道如何维权，明知游戏主播实施了虚假直播行为，该行为是有违诚实信用原则、也是一般社会交易习惯所不允许的，但最后仍在直播平台对涉事主播的维护下不了了之。本文以社会生活中真实案例为引，上文所述案例涉案金额巨大，私以为有一定的研究价值与实用价值。但学识有限，不足之处望涵指正。 |
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