| 标题 | 网络公益众筹的法律困境及解决对策 |
| 范文 | 摘 要 网络公益众筹是互联网环境下的一种新型慈善募捐行为，是我国慈善事业的重要组成部份。但由于我国现有《慈善法》并没有规定网络公益众筹行为，使网络公益众筹处于法律的空白地带，导致实务中出现了大量诈捐、骗捐事件。因此本文以我国《慈善法》为视角，通过深入剖析网络公益众筹所面临的适法性、平台的监管和职责、募集资金归属、各方主体法律责任等各种困境，提出完善《慈善法》基本立法和单独制定网络公益众筹单行法律法规;确定由民政部门协同网络等各主管部门协同监管平台;通过民法、刑法等相关条款惩治违法行为等相应对策建议。 关键词 慈善法 网络公益众筹 众筹平台 法律责任 基金项目：本文为姚菊芬主持的2018年浙江省民政厅：《《慈善法》背景下我国网络公益众筹的法律困境及解决对策》成果之一，基金编号：ZMJF201829。 作者简介：姚菊芬，浙江万里学院法学院副教授，主要从事经济法和社会保障法的教学与研究。 中图分类号：D920.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.249 网络公益众筹是指企业、社会组织或者个人通过网络平台发起并募集公众捐款用以公益项目的众筹行为。由于网络公益众筹覆盖面广、传播速度快、操作方便、融资成本低、项目的公开性高、程序透明等优势，其已成为我国慈善募捐的重要组成部分。但由于我国现有《慈善法》对网络公益众筹行为没有规定，导致实务中产生大量诈捐、骗捐事件，一定程度上影响了公众对网络公益众筹的可信度。因此，从《慈善法》角度规范网络公益众筹行为既是实践所需，也是立法所需。一、网络公益众筹的产生和发展 网络公益众筹的产生最早要从众筹活动开始追溯。1997年英国MARILLION乐团借助众筹集资6万美元完成的美国巡演，是世界上最早的一项商业众筹项目。因众筹有着低门槛、多样性、依靠大众力量等特点，众筹模式在各国开始迅速发展，尤其随互联网技术的发展。2001年世界上最早的众筹网站AtistShare在美国开始运营。2005年以后各国众筹网站如雨后春笋般出现，并将众筹这种商业模式延伸到公益事业。2009年公益众筹网站的鼻祖Foundly在美国加州成立，之后Gofundme 、Watsi等公益众筹网站相继成立。而我国，2011年7月上线的“点名时间”是我国上线最早的众筹网络平台。之后，腾迅公益、新浪微公益、京东众筹、淘宝众筹、新公益众筹平台等相继成立。2016年我国众筹平台数量达500多家，成为历史最高峰。截止2016年12月底，全国众筹行业融资金额达到217.43亿元。其中公益型众筹资资金为8.89亿元，项目成功支持人数为10260.17万人。可见，公益众筹不仅在国外，在我国也已成为我国慈善事业的重要组成部分。 但是，2016年9月我国实施的《慈善法》并没有规定网络公益众筹行为，使得网络公益众筹处于法律空白地带。近几年来，实务中诈捐、骗捐事件不断出现，对我国慈善事业产生了一定的负面影响。二、《慈善法》背景下网络公益众筹面临的法律困境 （一）网络公益众筹的适法性问题 所谓网络公益众筹的适法性是指网络公益众筹应适用何种法律加以规范。从上文可知，网络公益众筹与商业金融众筹、网络募捐的产生上有着密不可分的关系和外在形式上的相似性。因此网络公益众筹的适法性首要面临的是网络公益众筹如何与商业金融众筹、网络募捐界定和区分问题。就网络募捐而言，我国《慈善法》对网络募捐相关法律规定主要体现在：1.网络募捐的慈善性，但不包括个人求助;2.募捐主体的特定性，即网络募捐的主体是取得公开募捐资格的慈善组织。对不具有公募资格的个人或组织要与具有公募资格的组织合作，由该组织开展公募并管理募捐款物。3.网络平台的准入性。网络募捐主体应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息。就商业金融众筹而言，因其又有三种类型：股权型众筹、债权型众筹、回报型众筹，故现有《证券法》及其相关法律法规、政策对其主体资格、平台准入、募集对象特定性、禁止性行为都有一定要求。由于商业金融众筹有着天然的以营利为目的的商业性，故而仅从目的性上商业金融众筹与网络公益众筹不难区分。但核心问题难在网络公益众筹兼具公益、商业金融、互联网三者的行为特性，导致实务中很难区分网络公益众筹、商业金融众筹、网络募捐行为。因此针对现有网络公益众筹该由《慈善法》规范？还是由《证券法》规范？或是由互联网相关法律法规进行规范？还是游走于《慈善法》《证券法》、互联网相关法律法规边缘，给其宽松环境任其自由发展？ （二）项目发起人主体资格及行为合法性问题 首先，从我国现有网络公益众筹实务来看，完成项目的众筹需要发起人、发布项目的众筹平台、受益人三方主体：（1）就项目发起人而言，其一般由个人、公益平台、慈善组织、个人、社会组织、企业等等发起。只要基于公益目的，发起人都可以发起项目。因此我国实务对发起人并无资格要求。（2）就众筹平台而言，平台发布项目前一般对发起人需经审核这一程序， 但该审核也仅仅是对项目发起人、受益人的身份真实性、项目内容实施的可行性内容的审核，而非身份资格和项目真实性的审查。因此，发起人身份和项目的真实性无法保证。其次，从我国《慈善法》对具有公开募捐的网络募捐行为而言，是有募捐主体需具有公开募集资格，平台需经民政部批准的平台才有资格发布项目。从实务与法律对照结果可见：第一，发起人的身份资格和真实性有一定存疑;第二，发起人的行为存在一定非法性，即本应按《慈善法》规定应当实行网络募捐的主体转而采用公益众筹方式，以此逃避《慈善法》对募捐主体和平台的一系列规制。因此，目前众筹平台对发起人主体资格及行为存在问题极有可能成为不法分子骗捐诈捐的突破口。 （三）网络公益众筹平台的准入及监管问题 至2017年底，我国各类众筹平台约280家。其中符合《慈善法》下网络募捐平台资格要求的一共22家（民政部2016年首次批准13家，2018年5月第二批批准9家）。可见，其它众多众筹平台虽实施公益众筹募捐行为，但不具备《慈善法》下网络募捐资质要求。且目前实务对些平台的监督也仅靠社会舆论和新闻媒体加以实现。因此这些平台是否应具备准入资质？《慈善法》中对网络募捐进行监管主体民政部门对其是否有权进行监管？还是由民政部、工业和信息化部、国家新闻出版广电总局、国家互联网信息办公室等相关机构进行独立监督管理？或是协同管理？毕竟公益众筹涉及互联网技术、金融和公益相关的各方监督管理部门。再加上互联网传播速度的快捷性、虚拟性和募集资金的大额性，如对平台不加以准入和监管要求势必会使些不法之徒有机可趁，甚至可能产生集资诈骗等社会公众事件。 （四）公益众筹平台法律地位和职责不明确 按我国现有《慈善法》、《公开募捐平台服务管理办法》对互联网公开募捐信息平台的指定、运行、服务、监管等方面的规定来看，平台只是第三方机构，其与发起人、受益人既非是民事委托合同关系，也不是慈善信托关系，只是居间关系。只是给发起人和受益人提供募捐的场所，如同现实生活中给买卖双方提供商品交易的市场。那么公益众筹平台是否也如此遵循呢？为此，现有学术界对此有过争议：有代理行为说;信托关系说;居間关系说。由于实务中平台与其它二方主体法律地位与职责不明确，导致众筹平台与发起人、受益人之间权利义务关系也不明，给监管带来困惑。 （五）对众筹平台的运作和风险控制机制没有法律要求 由于缺乏对网络众筹平台的监管，众筹平台自身运作和风险控制缺乏内在和外在力量的制约。发布虚假信息、诈捐、骗捐、商业化营利运作都将可能发生并成为常态。如2018年初的“同一天生日”创意众筹活动;2017年的互联网保险众筹项目等。这对公众公益慈善心都将产生巨大负面影响。另外比较严重的是挪用资金问题。实务中公众募集的资金一般都打入到众筹平台的帐户，如果平台滥用募集资金导致资金链断裂，无法周转出众筹各方所需要的资金，导致发起人可能因为无法得到募集资金而得不到及时救治，捐助人可能由此失去对众筹平台的信任而不再参与捐款，形成恶性循环。 （六）对公益众筹资金法律归属性质不明 公益众筹财产归属于发起人、受益人还是网络平台？项目结束后剩余财产所有权归谁。实务中各平台做法各异，也容易在发起人、平台、受益人三方主体间产生纠纷。 （七）公益众筹法律责任不清 公益众筹法律责任包括民事责任、行政责任与刑事责任。首先，现有《民法总则》《合同法》《行政法》《刑法》《慈善法》等法律法规是否可以完全处理网络公益众筹中的各方主体法律责任存疑。其次，当下实务中各众筹平台担任的功能主要是项目的发布、资金的发放，对于回报发放和项目执行过程的监督，以及因项目的真实与否而产生的不利的法律后果，以及可能对社会公众产生负面影响，平台一般都以免责声明的方式要求捐助者自行识别，从而达到减轻或免除自己的责任的目的。平台的这种免责声明是否合法有效？这也是需要面对的问题 。三、解决我国的网络公益众筹法律困境的对策建议 针对上述困境，笔者认为在《慈善法》下可通过下述几种途径脱困。 （一）在《慈善法》下明确网络公益众筹的概念 首先，随着互联网的发展，利用网络进行慈善公益众筹是我国慈善事业未来发展必然趋势，况且我国有将近7亿的网民，因此对网络公益众筹进行立法意义重大。其次，《慈善法》是我国慈善事业的基本法，而网络公益众筹是我国慈善事业重要组成部分，因此针对当前形式多样的网络公益众筹行为笔者认为应当由《慈善法》加以规范和引导，而非由其它法律进行规范。再次，建议《慈善法》需有“大慈善”理念，应当将个人救助纳入到《慈善法》的范畴内，从而使网络公益众筹具备最基本的立法基础。最后，建议在《慈善法》中明确网络公益众筹的法律概念，从而使网络公益众筹有别于网络募捐、商业金融众筹行为。同时，鉴于网络公益众筹的独特性，建议另行制定单独的法律条款或者通过制定《慈善法》实施条例，将上述存在的各种困境一并解决。 （二）确定发起人的条件和资格 对于网络公益众筹项目发起人的条件，首先，在实体上应排除我国《慈善法》下具备网络募捐的主体，即具有公开募集资金的慈善组织，以阻且它们行网络公益众筹之名行网络募捐之实。而其它的如企业、社会组织、个人应当允许它们可以作为发起人，因为从国际社会实务来看并不限制这类主体行为，而且网络公益众筹其产生发展的初哀都体现在主体资格的无门槛性和便捷性。其次，在程序上，要对网络公益众筹项目发起人的资格和项目真实性进行审查。毕竟发起人是网络公益众筹活动的最终受益人（或受益人亲属），也是募集资金的最终使用人。只有做到一点才能从源头上和实施上保证项目的真实性和捐赠人目的的实现性。有关审查具体思路笔者建议公益众筹平台应当联合民政部门和公安部门对众筹活动发起人的身份资料真实性进行审查。同时，联系发起人所在居住地的民政部门、公安部门和社区管理部门，对众筹项目的真实情况进行走访调查。在审查核实各方信息真实性之后，再给予发起人准入资格、发布众筹项目。为便于平台更方便、更快捷的审核发起人，建议民政部门可以预先制定一套发起人的身份信息、家庭信息、银行账户、病例等一整套完整的信息登记体系，并与公安部门联网及时查验。 （三）明确对网络公益众筹平台的监管和职责 首先，应确定网络公益众筹平台只是提供众筹的场所，因此也且只能是居间人的身份。其次，就对平台的监管而言，应由我国民政部门作为主要监督管理部门对其进行监督管理。毕竟网络公益众筹平台是提供公益众筹的场所，尤如市场监管部门需对市场进行监管同等道理。网监等其它相关行政主管部门应当配合监管。再次，为便于公众对网络公益众筹平台和《慈善法》下网络募捐的区分，应在平台显著位置提醒该平台为网络公益众筹平台。最后，应明确众筹平台的职责。可借鉴《慈善法》对网络募捐平台的相关规定，要求平台对通过其平台发布的求助项目进行必要的审核，如未尽到审核义务的应当承担一定的法律责任。 （四）确定资金的归属问题 网络公益众筹的目的本身基于公益，而捐助人捐助初心也是急人所急，救人所困。因此网络公益众筹资金只能用于受益人项目所需。一旦项目结束，有剩余资金按国外通行做法要么归入到其它慈善组织，或原路返还给原捐助人。我国现有《慈善法》规定是前者。所以笔者建议可将项目结束后的剩余资金按《慈善法》规定进行处理。而在项目进行过程中为避免众筹平台产生滥用、挪用资金可能性的出现，可借鉴美国的做法，将捐助款项直接汇入第三方托管机构的账户，由第三方托管机构代为管理和运营。款项的暂代管理费可以和项目发起人约定，直接按比例交付给第三方托管机构。让网络公益众筹的信息资料和募集资金由两个不同的机构分别管理运营，是防止平台挪用资金或滥用资金的一种有效方法。 （五）明确公益众筹各方法律责任 首先，对发起人法律责任确定。主要体现在发起人以欺诈方式获取公益众筹资责任确定。对此，我国《民法总则》第148条、第157条已有规定。一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。如果因诈骗数额巨大的（三千元至一万元以上为起点），符合我国《刑法》中的诈骗罪的可对其进行制裁。即使诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。也就是说，如发起人在网络公益众筹活动中提供虚假信息骗取到了超过三千元的金额，就不再是仅仅承担民事上返还财产的赔偿责任，而且还要被追究刑事上的法律责任，要以诈骗罪定罪量刑的。 其次，是对网络公益众筹平台挪用募集款项的法律责任确定。对网络公益众筹平台挪用募集款项行为，我国《刑法》有侵占罪规定。侵占罪是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交换的行为。如果网络众筹平台将该笔资金挪作他用，可以被定性为以非法目的占有他人财物，应当以侵占罪定罪量刑。 最后，对受益人滥用捐赠款项的法律责任确定。受益人滥用捐赠款项的法律责任要从受益人产生滥用捐赠款项念头加以区分。第一种情况，如果受益人产生滥用捐赠款项的想法在网络公益众筹款项发起前，那么此时受益人后期滥用捐赠款项的行为可以定性为诈骗罪。第二种情况，如果受益人在发起人发起公益众筹项目时没有滥用款项的想法，其想法是产生在成功募集善款后并实施了滥用善款的行为，则可以按照我国《合同法》第192条的规定，网络公益众筹平台的捐赠人可以撤销赠与。 参考文献： [1]黄健青，辛乔利.“众筹”——新型网络融资模式的概念、特点及启示[J].国际金融，2013（9）：64-69. [2]楊粤.我国网络募捐法律制度思考[J].北京邮电大学学报，2013（15）： 5. [3]袁利华，唐良虎.从居间人看众筹平台的性质[J].开封教育学院学报，2015（8）：240- 241. [4]李月红.我国公益众筹运作的法律问题分析[J].西安石油大学学报，2017（2）：15. |
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