| 标题 | 论规范性文件附带审查制度 |
| 范文 | 摘 要 我国新《行政诉讼法》中规定了规范性文件附带审查制度，它是此次修法的重要制度创新，具有里程碑式的意义。该制度建构中的一个基础性问题就是对规范性文件制定主体的身份确立，它直接影响了附带审查是否涉及管辖、举证责任、裁判制度的调整或变更。正因为如此，对于制定主体在行政诉讼中应赋予其什么样的地位、因之享有何种诉讼权利、承担何种义务等问题有待于我们进一步分析研究，从而找出解决的办法。 关键词 规范性文件 附带审查 制定主体 作者简介：马慧婷，西北政法大学行政法学院，研究方向：宪法学与行政法学。 中图分类号：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.012 一、规范性文件附带审查制度所存在的问题 （一）制定主体的诉讼地位问题 规范性文件的制定主体必须对它所出台的文件负责。新法规定了规范性文件的附带审查制度，其实质是法院对规范性文件的司法审查权。在行政诉讼案件中如果原告提出对规范性文件审查的请求，那么这就涉及到制定主体的诉讼地位问题，即制定主体以何种身份参加到诉讼中，是被告还是第三人亦或不参与诉讼、不具有任何诉讼主体地位？因此，有关制定主体的诉讼地位问题有待商榷。 （二）管辖问题 从当前行政诉讼的发展趋势来看，诉请审查规范性文件的诉讼案件会越来越多。毫无疑问，这对管辖法院来说是一项巨大的挑战。我国法律仅规定了该制度的审查时限和审查结果的处理方式，而对“作出生效裁判的人民法院”这一规定的具体含义仍未明确。由于我国规范性文件的制定主体非常广泛，且制定主体的不同使其效力层级也有所不同。譬如，有的行政行为的作出机关较低，但其所依据文件的制定机关的级别却很高，造成基层法院在管辖上的难题。所以，对文件附带审查的级别管辖法院的明确是对附带审查规范性文件的案件管辖进行特别规定的必要前提，这是确保有效审查规范性文件的关键。因此，确定规范性文件附带审查管辖权限是非常重要的。 （三）规范性文件合法性的举证主体问题 根据新法第34条第1款规定，在诉讼中被告承担举证责任。目前规范性文件合法性的举证主体仍未明确。如果在制定主体是被诉机关的情况下，那么规范性文件合法性的举证责任就当然的由制定主体承担。而如果在制定主体并非被诉机关的情况下，规范性文件的举证责任承担者就不是制定机关，从而制定机关无需对自己制定的规范性文件承担举证责任，也逃避了本因承担的责任。那么又由谁对被审查文件的合法性承担举证责任呢？实践中出现上述情形，即由案件被诉机关承担举证责任，虽然其不是文件的制定机关，但其既已依据该文件作出行政行为。此时，该文件将被视为证据，由被诉机关用来证明其行为是合法的，则文件的合法性证明也由其一并承担。之所以如此为之，是因为法院并无权要求制定机关承担文件合法性举证责任，而往往制定机关是被诉机关的上级或者同属一个机关，这就造成规范性文件合法性问题在举证上的难题。 二、对于规范性文件附带审查制度所存在问题的分析 （一）对制定主体诉讼地位问题的分析 对于规范性文件制定主体的诉讼地位，我国法律并无明确规定。在原告提出对规范性文件附带审查的申请时，有关制定主体在诉讼中的地位，可能会有不同的情况，可以考虑的方案有三种，需要我们注意分析斟酌。 1. 制定主体是本案被告 制定主体作为本案被告，可能是人们考虑到的第一种方案，它一般适用于规范性文件制定主体与行政行为做出主体同一的情况。一般而言，文件的制定主体同时也是该文件的适用主体。制定机关依据自己的规范性文件近而作出行政行为是应有之为，并无不妥。 2.制定主体是本案第三人 根据新法第29条规定，第三人就是与案件的被诉行政行为有利害关系但是未提起诉讼，或者与案件处理结果有利害关系，从而通过申请或法院通知的方式予以参加。这是我国法律对“第三人”涵义的界定。第三人参加诉讼的目的是为了维护自己的合法利益，且在法律上享有独立的诉讼地位。 通常实践中被诉机关与规范性文件的制定主体都有一定的关系。要么制定机关可能与被诉机关隶属于同一机关，仅是所处的机构不同;要么制定机关可能是被诉机关的上级机关，两者是管理与被管理关系。这时出现一种情况：即制定机关并非被诉机关，被诉机关另有他人。被诉机关的行政行为是依据规范性文件作出的，此时两者并不相同。那么在原告提起行政诉讼并提出对所依据规范性文件附带审查申请时，被告是作出被诉行政行为的主体，而规范性文件制定主体并非案件当事人，则不能以被告身份参加诉讼。 3. 制定机关是其他行政机关 制定机关作为其他行政机关，有两种设想：一是制定机关不作为诉讼主体之一，即在被诉机关证明其所作行政行为合法性的同时，将其所依据的规范性文件作为证据予以提交。在涉及文件合法性的证明问题时，被诉机关需要举证证明，此时，制定机关将作为被告收集证据的取证对象之一，即制定机关作为被告取证的义务机关。所以，上述制定机关并不需要任何的诉讼主体地位。二是制定机关作为诉讼主体之一，要么作为被告要么作为第三人，前述已列明这里不再赘述。这里有涉及到案件的管辖问题。前者自不必说，不存在管辖问题。而后者则可以采取按照被诉行政行为的管辖确定的原则，来确定案件的管辖法院。 （二）对管辖问题的分析 受理规范性文件附带审查的法院，原本应该与被诉行政行为的法院是一致的，从而管辖地由被诉行政行为的主体确定。实践中行政行为的级别与规范性文件的级别可能并不一致，这是目前法院对规范性文件难以管辖的根源所在，而各机关往往会选择适用高级别规范性文件。从而受理规范性文件附带审查请求的法院将多数集中于基层或者中级法院。此项规定对当前规范性文件审查的管辖法院并没有什么好处。可以试想一下如果案件都集中于基层和中级法院，那么对于更高级别规范性文件合法性的审查将很难触及，致使法院对上级规范性文件合法性的审查不值一提。 （三） 对规范性文件合法性举证责任问题的分析 有关该类案件举证责任问题，由法院对规范性文件的审查和处理权限决定。根据新法第64条规定，人民法院在审理行政案件时认为规范性文件不合法的，将不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。上述条文表明法院对不合法文件最直接的处理方式是“不作为行为合法依据”。而新法中法律赋予了法院对文件合法性的审查權。既然法院需要对规范性文件的合法性进行审查，那势必被诉机关在证明被诉行政行为合法性的同时也要证明其所依据文件的合法性。既然证明行政行为合法是由被诉机关承担举证责任;那么同样，所依据文件合法性的证明责任也应由被诉机关承担。所以，被诉机关应该对规范性文件合法性承担举证责任。因此，制定机关在此时就理应赋予其诉讼主体资格，有独立的诉讼地位，从而亲自参加诉讼可以有效行使防卫权，对自己所制定的文件负责。即制定机关作为行政诉讼中的被告或者作为有独立请求权的第三人。但显然法律在这一部分并未作详尽的阐明，仅作“不作为行为合法依据”规定。 针对上述问题可以有以下情况设想： 一是法院可以对规范性文件作全面审查并可撤销不合法文件。如果简单将对规范性文件的审查视为对行政行为的审查，法院能这样为之。因为法院有对规范性文件的审查权，这理应与对行政行为的审查权并无差别。所以，这时制定机关就可以作为被告或者有独立请求的第三人参加诉讼，来对规范性文件合法性承担举证责任。 二是法院可以对规范性文件作附带审查但不得撤销不合法文件。如果原告提出对所依据文件进行审查的请求，法院是可以进行审查的，但由于法院并没有撤销权，所以这里对于规范性文件合法性的举证与否显得并不重要，其并非一个诉而仅是法院对原告请求的回应。因此，制定机关也就没有诉讼地位资格，更别谈什么行使防卫权了。 三、完善规范性文件附带审查制度的几点思考 （一）明确制定主体的诉讼地位 有关制定主体在诉讼中的地位。由于目前法院对规范性文件的审查依然流于形式。所以，应该说规范性文件的效力并不受影响，制定主体根本不需要出庭应诉。因此，其管辖也无需考虑文件制定主体。这是当前法律对制定主体诉讼地位的一种规定。还有另外两种方案可作参考：第一，如果制定主体与被诉机关为同一人，那么制定主体为当然被告;第二，如果制定主体并非被诉机关，那么制定主体就可以作为有独三参加诉讼。以上这两种方案的优点在于，可以使制定主体真正参加到诉讼中去，行使自己的防卫权，为自己所制定的文件负责。 （二）明确法院的管辖权限 由于目前法律中制定主体地位仍不明确，所以有关法院的管辖也显得华而不实。现行法律规定法院可对规范性文件进行附带审查。也就是说，在原告提起行政诉讼又一并提出对所依据文件附带审查的情况下，法院可以在审查被诉行政行为的同时附带审查其所依据的文件。这里的“附带”表明它并非真实意义上的诉讼标的。所以，在对文件附带审查未看作是一个独立的诉的情况下，也就不存在所谓的管辖问题了。实践中，附带审查的一个基础条件就是两者的管辖是一样的，如附带民诉，因此，管辖是按照被诉行政行为的主体确定。 上述中提到制定主体可以作为被告或者有独三。如果制定主体在诉讼中有如此诉讼地位，那么我们此时就应该考虑管辖问题了。因为制定主体这时已有诉讼主体资格，有明确的诉讼地位，相应的法院对文件的审查也就转为切实深入的审查，并不像现在这样浅了。所以，法院对于文件的管辖权限与法院审查权行使范围、诉讼主体的地位息息相关。 （三）制定机关享有举证权利、不承担举证责任 现行法律并未赋予制定机关诉讼地位，因而制定机关并非像被诉机关那样需要出庭应诉，承担举证责任。所以，在原告提出审查申请时，尽管法院必须要对文件的合法性进行审查，但是制定机关并不需要承担举证责任。这里制定机关之所以享有举证权利是因为文件被审查，而不承担举证义务是因为它不是真正的审查对象，没有所谓的“败诉风险”。因此，制定机关在并非是案件当事人的情况下，虽是文件制定机关但仍不负举证责任，而对于举证权利既是权利，制定机关可以行使，也可以放弃。 上述中提到制定机关可以作为被告或者是有独三。这里制定机关拥有诉讼主体资格，享有独立的诉讼地位。所以，制定机关将作为案件当事人承担不可逃避的举证责任。因此，一旦制定机关具有诉讼主体资格就意味着其必须对自己所制定的文件承担举证责任。 注释： 江必新.新《行政诉讼法》专题讲座[M].北京：中国法制出版社，2014年版，第134-139页. 李杰，霍壮凌.规范性文件附带审查的级别管辖探究[J].商界论坛_经法视点，2016（15）. 参考文献： [1]王红卫，廖希飞.行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究[J].行政法学研究，2015（6）. [2]陈磊.规范性文件一并审查的管辖问题[N].人民法院报.2016-04-27（006）. [3]程琥.新《行政诉讼法》中规范性文件附带审查制度研究[J].法律适用，2015（7）. [4]江必新，梁凤云.《行政诉讼法》理论与实务[M].北京：北京大学出版社，2011. [5]叶平.行政诉讼第三人举证问题研究[J].行政法学研究，2003（3）. |
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