| 标题 | 关于“隐性关联方”认定难点的探析 |
| 范文 | 王滢尧 摘要：随着我国证券监管部门加强上市公司监管，上市公司直接与其关联方进行交易的情况日益减少，但是出现了许多公司利用“隐性关联方”将关联交易非关联化的间接隐蔽手段，损害上市公司及投资者利益的事件。此种隐性关联方的认定存在较为困难，应对隐性关联方多方取证加强证据，加强监控，重点防范；借助媒体，拓宽渠道。 关键词：隐性关联方；关联关系；上市公司 中图分类号：F276.67 文献标识码：A 文章编号：1005-913X（2014）11-0087-01 隐性关联方包括法人和自然人，是指与上市公司存在控制、重大影响或其他特殊关系，但其关联性被隐蔽或深藏的关联人。从监管实践来看，上市公司或其控股股东采用的方式多样隐蔽，主要有设立海外或境外空壳公司、转让股权和找“托”代持股份三种方式。 一、现存问题分析 （一）以设立海外或境外空壳公司规避关联关系 利用如英属维京、开曼等国家或地区对公司设立管制较为宽松的条件，设立数个能实际控制的空壳公司。如一家上市公司，已经连续亏损两年，为避免被作特别处理，其实际控制人通过亲属在香港设立公司，并与上市公司签订多笔买卖合同，利用香港设立公司登记材料简单的特殊情况，从而实现规避关联关系的目的，香港设立的公司转为隐性关联方。 （二）以转让股权规避关联法人关系 利用非亲属及非高管的“特殊”自然人进行股权交易，先将上市公司大股东控股的其他下属企业的股权转让给该“特殊”自然人，又经其转手给一家“特定”公司。如此，大股东与原下属企业断开了表面的股权关系，从而规避法定关联关系。大股东公司通过暗中操纵“特定”公司，保持了对原下属企业的控制，原下属企业转变为隐性关联方。 （三）以找“托”代持股份规避关联自然人关系 利用亲信作为股东成立或收购公司。由于该亲信未在大股东或上市公司担任董事、监事、高管职务，也非上市公司相关人员关系密切的家庭成员，从而规避现有法律法规对关联自然人的认定，成为隐性关联方。如多个自然人的名字频繁出现，刻意错开了时间段，避免在同一时间段控股多家公司，这些自然人与上市公司的大股东曾经存在或仍存在劳动合同关系，但并非董事、监事及高管。同时，这几个自然人不存在亲属关系，无法被认定为关联方，而实质上就是“托”的角色。 上市公司或其控股股东利用上述隐性关联方开始实施已经有预谋的损害上市公司及投资者利益的计划：一是控制上市公司，为隐性关联方的债务进行担保；二是控制上市公司以这些隐性关联方为对手方，低价置出上市公司优质资产或高价置入非优质资产；三是以间接借款等形式由上市公司向隐性关联方转移资金，最终由大股东占用。上述行为暗中吞噬了上市公司资产，严重损害了上市公司利益，但由于大股东和隐性关联方之间规避了法律法规对“关联关系”的解释，故认定其违法事实十分困难，证券监管部门对那些与上市公司存在关系的隐性关联方，往往以法律没有明文规定为由仅予以关注而无法采取必要的监管措施。 上市公司或控股股东利用法律法规对隐性关联方关联关系认定的空隙，以断开表面联系的隐性控制来进行背后的操纵，就有可能公开以合法的形式下掩盖非法目的。 二、思考及建议 在我国，以上现象问题在当前的资本市场上有一定的普遍性，上市公司利用隐性关联方控制上市公司优质资产流向自己的“口袋”并规避法律，将带来上市公司资产流失的巨大风险，影响上市公司的正常规范经营治理，造成恶劣的社会影响。笔者认为，即使目前我国法律法规未对隐性关联方进行明文规定，但是监管部门可以根据立法原则解释界定，通过调查收集证据形成有力的证据链，来证明隐性关联方的关联交易存在。 现行关于“关联关系”的法律法规主要有：一是《公司法》第十三章“附则”第二百一十六条第一款第（四）项；二是《企业会计准则》第36号《关联方披露》第二章第四条；三是《上市公司信息披露管理办法》第七章“附则”第七十一条第一款第（三）项；四是上交所、深交所出台的《交易所股票上市规则》也涉及关联人的规定。这四项法律法规及自律规则虽然都对关联关系或关联方作出了解释，但是认定的主要参照依据有：一是是否存在股权控制关系；二是是否属于董、监、高人员及其关系密切的家庭成员，而对于隐性关系方均没有明确的判定标准，导致在实际办案过程中存在认定难的问题。对此，笔者建议采取以下措施。 （一）对隐性关联方的认定 一是关于追求自身利益的角度。美国财务会计准则规定关联认为：“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响（通过所有权或其他方式），达到阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度。”只要一方有能力对其他方施加影响，而且这种影响能够达到阻止另一方“完全追求单独自身利益”的程度，他们之间就存在关联关系，应认定为关联人。如前述案例，上市公司与香港公司签订的服装销售合同是没有明确的合同标的和交货时间地点，不符合现代商业贸易惯例，香港公司没有保护自己合法权益的依据。而且香港公司在签约后向上市公司支付一半合同货款，即使上市公司没有履行合同义务，香港也未采取诉讼等保护手段。如此可以推断，上市公司与香港公司签订合同时为了追求自身利益，应认定为存在关联关系。 二是关于利益最终归属的角度。上市公司或控股股东的前述行径目的就是为了掩盖其转移资金和调整利润的真实经营情况，直接或间接受益方是上市公司或控股股东以及关联方，则应认定为关联人。如前述案例，最终利益归属于上市公司，这说明香港公司与上市公司存在关联关系。 三是关于交易结果承担着的角度。隐性关联方是上市公司或控股股东及其关联人阳光下的代言人，但是实质是其与上市公司的交易本身就是关联人与上市公司的交易，上市公司或控股股东以及关联方承担交易结果，应认定为关联人。 依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三款的兜底条款，即中国证监会、证券交易所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人这一规定，将那些与上市公司或控股股东及其关联人之间存在特殊关系的相关公司或自然人认定为关联人，相关交易认定为关联交易。该条款特别强调了中国证监会“根据实质重于形式的原则”，可以认定“其他与上市公司有特殊关系”的关联法人和关联自然人。该款是兜底条款，从一定程度上以法规形式支持了辅助证据的法律效力，但是由于在实际操作中具有相当大的难度，并不能完全发挥作用。建议补充法律法规条款，将取得的工商资料、经营事实、资金往来、劳动关系、律师证明等辅助材料明确纳入有效法律证据范围，以便在认定处罚意见时，保障辅助证据的法律效力。 （二）多方取证，加强证据 从稽查手段看，可从工商资料、经营事实、资金往来、劳动关系、律师证明等各方面，全方位搜集材料，多角度辅助取证，抽丝剥茧地梳理，从股权控制以外的角度，客观地证明上市公司大股东与某些公司之间盘根错节而又隐形的关联关系，佐证存在关联关系的事实。 （三）加强监控，重点防范 在对上市公司的日常监管中，应对隐性关联方事项提高警觉，在各项常规检查中，认真核对公司资金往来、担保关系等账务情况，对隐性关联方的检查项目流程化。一旦发现可能存在隐性关联方的蛛丝马迹，应立即深入挖掘、弄清真相、及时披露、严厉制止，将大股东利用隐性关联关系进行的违法行为扼杀在萌芽阶段。 （四）借助媒体，拓宽渠道 借力报刊、网络等公众媒体，高度关注报道中涉及的事件，对揭露出的线索快速反应、调查核实，充分发挥公众对上市公司及大股东的监督作用，拓宽监管及稽查的信息渠道。 [责任编辑：兰欣卉] |
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