| 标题 | 合同编下情势变更原则的重构 |
| 范文 | 郑佳佳 摘要：情势变更原则是在“公平原则”之下孵化，其产生后已经得到普遍的认同，其旨在矫正合同履行中的利益，是平衡合同当事人双方权益的重要原则。目前，我国情势变更不仅在内容上不够完善，且在立法体系上的地位也略显尴尬，以至于在司法实践的适用上问题重重，且这种问题越来越明显。既没有明确其自身的界限，又没有足够的构成要件和商业风险、不可抗力与政策变更等其他规范区别开来。鉴于《民法总则》已经颁布实施，情势变更原则只能在合同编加以确认。未来民法典的合同编应当继续采用二元模式，将情势变更原则规范在合同编第一章节或合同履行的章节中。同时，明确其适用的程序和条件，并引入“再协商义务”条款。 关键词：情势变更；商业风险；政策变更；再协商义务 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1005-913X（2019）05-0066-05 一、合同法下情势变更原则的考察 （一）情势变更之立法考察 梁慧星教授认为，情势变更原则是合同成立且有效后，因不可归责于双方当事人的原因所发生的，致使合同成立之基础动摇或者丧失，如果继续维持合同原有效力将导致双方当事人之显失公平，故允许变更原有合同之内容或者解除合同。究其实质，情势变更原则为诚实信用原则之具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平现象。《民法通则》早已明文规定公平及诚实信用原则，且《经济合同法》（1981年颁布施行，1993年修正时删除该规定）第27条第4项对情势变更原则有相应规定，加之我国加入《联合国国际货物销售合同公约》且未对第79条规定的情势变更原则提出保留意见。故认为我国已然在1981年的《经济合同法》中对情势变更原则之规定予以了确认。 此种理论固然能为情势变更原则的适用寻找适当的法律空间，但也具有不可磨灭的缺陷。首先这种理论中，将情势变更原则和诚实信用原则融合起来具有牵强性。诚实信用作为民法的基本原则，要求人们在民事活动中诚实、守信用，正当行使权力和履行义务。在合同法中侧重的是严格履约、恪守合同权利义务。情势变更原则是维持合同履行中的“公平”，一旦达到合同双方当事人之显失公平，则不能要求当事人基于诚信严格履行合同义务。在此将情势变更原则与诚实信用原则的混同，必然导致情势变更原则的司法适用步入困境。 其次，无论是《民法通则》还是2017年颁布实施的《中华人民共和国民法总则》与1999年颁布的《合同法》都只对公平原则和诚实信用原则作了规定，未设有情势变更原则的条文规范。《合同法》草案曾设有情势变更原则的条款，然在正式文本中并未规定。《经济合同》第27条第4项是合同解除之规范还是情势变更之确认，一直未有定论，现如今随着《合同法》颁布实施，《经济合同法》的废止而烟消云散。故此也无法谈及为情势变更之法律依据。回首《联合国国际货物销售合同公约》第79条之规定，如果系争案件适用联合国国际货物销售合同公约时，在国内合同纠纷由人民法院审理时，当然可以适用公约所规定的情势变更原则。 现今适用的情势变更原则规范最早只能追溯至1993年《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》（第二条第6点：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”）中关于适用情势变更原则的通知。至于《经济合同法》第27条第4项，即“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过错但无法防止的外因，致使经济合同无法履行；”虽包含情势变更原则的因素，但并不是对情势变更原则的规范，不能作为情势变更适用的法律依据。根据民法通则、合同法关于公平原则的规定，在总结审判实践经验的基础上，随后于2009年最高人民法院颁布《合同法解释（二）》第26条规定了情势变更条款，并且同年在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中进一步明确了情势变更原则适用的条件。《全国经济审判工作座谈会纪要》是我国最早明确规定情势变更原则的法律文本，在法院具体审判实践中被广泛运用，其效力等同于法律。《合同法解释（二）》其法律地位为司法解释，但第26条只是提及了情势变更的效力，对其原则内容及适用并未明确。故关于情势变更原则最明确的法律文本只有《商事合同纠纷案件的指导意见》，但其法律效力并不高。情势变更原则以指导意见和通知的形式加以确认，在立法层面必然导致该原则的效力较低，其在司法实践的权威性也会受到大幅度的削弱，导致如鸡肋一般食之无味、弃之可惜的尴尬境地。情势变更原则既然被《合同法》所接纳，在效力上来看，应该在立法层面上做出相应的一般性规定，即与其他原则一致在《合同法》中加以规范。 （二）情势变更之司法考察 情势变更原则虽未在1999年《合同法》正文中规定，但人民法院早在个案中适用了该原则，且最高人民法院的指示对此表示了肯定的立场。1992年的“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂案”及相应的最高人民法院法函（1992）27号文最先确立了情势变更原则的司法适用，同时也是《经济合同法》（于1981年颁布实施，1999年废止）诚实信用原则在中国司法实践的首次运用。在该案的判决书中，湖北省高级人民法院认为：在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每吨23.085元上调到41元，如要求仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则显失公平。故法院认为“应依照《中华人民共和国民法通则》第四条规定的公平和诚实信用原则及经济合同法第二十七条第一款四项的规定，适用情势变更原则公平合理地予以处理。”当事人可以要求变更或解除经济合同。此案中法官区别了正常的商业风险和情势变更，即认为在经济活动中，符合一般合同当事人依据当时经济形式所作出的预期判断，在该范围合理波动的情形，属于正当的商业风险。国家对原材料铝锭的价格上调至1.6萬元，这是当事人根本无法合理预见和有效防止的政策性变更，继续履行合同会导致双方当事人之间显失公平。该案判决为情势变更与商业风险、政策变更划立了分割线，同时也为《全国经济审判工作座谈会纪要》关于情势变更原则的出台做了铺垫。但情势变更并不是完全的和两者有明显的楚河汉界。在《商事合同纠纷案件的指导意见》中第一条之第二点，要求人民法院严格适用情势变更原则，对于涉及大宗物品以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物之合同慎重适用情势变更原则。以及第一条之第三点中关于情势变更和商业风险的区别。这两点都能看出无法预见之商业风险在一定情况下能适用情势变更。 从情势变更提出之初，立法者都在为情势变更设立“非不可抗力造成”的前提条件，力图撇清情势变更与不可抗力的关系，使得两者泾渭分明。诚然，两者的关系真的是泾渭分明吗？我们可以试图通过“成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷案”看出法院的观点。最高人民法院认为：“按照鄱阳湖常年水位，从5月初到10月底，开采6个月（180天）是没有问题的。鹏伟公司是因为遇到三十几年罕见的低水位，导致采沙船不能在合同约定采砂区域作用，被迫停止采砂作业，并因而遭受巨额亏损。这一客观情况是双方当事人在签订合同时不可能预见到的，且所造成的损失也非商业风险所导致。此种情形之下，仍然依照合同的约定履行，对鹏伟公司来说显失公平。鹏伟公司要求变更合同符合合同法公平原则和《合同法解释（二）》第二十六条之规定。”由此可见，在不可抗力之情形中，也有情势变更原则生存之空间。 从情势变更原则司法适用第一案至今，司法案件主要争议点集中在上述与商业风险、政策变更与不可抗力之辨析上。情势变更与商业风险之辨析，法院认为需更加注重商业风险的可预测性，超越一般商业风险之预测范围的世界宏观经济形势突变则需严格适用情势变更原则。与政策变更之争论，各地法院则未有统一之认知，趋同的判例之上，主要是考量政策变更因数影响之范围，宏观经济政策之突变影响合同成立之基础者，法院更趋向与情势变更原则之适用。 二、情势变更之司法审视 （一）案例检索和分类 第一， 在法院适用情势变更之前所需必要之程序或者条件，应该如何界定？法院司法判例则主张协商先行，如果当事人之间没有先行协商或调节，法院对于当事人在诉讼中所主张的情势变更，不予支持。“青海隆豪置业有限公司与青海三新房地产开发有限公司项目转让合同纠纷案”之中，最高人民法院认为：“隆豪公司无法提供证据证明其在受让涉案土地使用权后曾与三新公司协商变更或者解除《协议书》。”即认为隆豪公司没有在诉讼行为之前与被申请人青海三新房地产开发有限公司进行变更或解除合同的协商。并且：“隆豪公司认可在案件执行过程中，向执行法院西宁市中级人民法院书面同意将拆迁安置义务移交给三新公司。隆豪公司也已经认可接受了三新公司支付的1310万转让款。”故隆豪公司之行为表现出其在为继续履行合同做必要之准备。隆豪公司在诉讼之前既没有现行进行协商，其后在诉讼行为之中，其行为仍在继续履行合同之核心内容。尽管青海三新房地产开发有限公司履约行为部分迟延，但并不构成根本违约行为，且其积极履行合同剩余之义务。故，最高人民法院认为隆豪公司依据合同成立之基础发生重大变更，请求适用情势变更原则解除合同的诉讼请求不应得到支持。 第二， 合同成立之基础所发生的变更时间，是区别显示公平与情势变更原则的重要节点。《合同法》第五十四条第一款第二项之规定，订立合同时显失公平的，当事人有权请求人民法院变更或者撤销合同。在此，合同法之显失公平需当事人一方在签订合同时即获得法律所允许限度之外的利益，通常是利用自身优势的方法。“西平县搬运公司与王永合同纠纷案”一案中，法院查明：“争议房屋价格在交易时已经评估，房屋交易时间在评估报告的有效期内”。即在合同成立之初，房屋价格的评估是合理，且合同并未违反评估的价值基础。法院认为无法认定交易时交易房屋价格未经评估且未公开拍卖之程序的合同符合显失公平之要件，故，既满足合同成立之初没有显示公平，即使履行中的合同标的价格明显上涨，双方当事人签订合同也不符合顯失公平。正如最高人民法院副院长唐德华所言，情势变更是在公平原则之下，其和显失公平具有密切的关系，但合同法之显失公平在时间点上是和情势变更原则不同的。适用情势变更原则就是在公平原则之下来协调当事人之间的不平等性，但不能乱用公平原则而规避市场中固有的风险和风险的转换，更不能用风险作为挡箭牌而不履行合同约定的责任。 第三， 商业风险不能完全排除情势变更原则，商业风险之中有情势变更活动空间。商业活动中的各种不确定因素带来的机会和损失是正常的商业风险，但情势变更原则并没有完全的排除商业风险之上的情势变更认定。法院曾经尝试在判决中对两者加以区分，在“上海同在国际贸易有限公司买卖合同纠纷案”中，认为2008年的全球性经济危机及国内宏观经济形势的变化是一个缓慢演进的过程，市场主体应当具有相应的预判能力，但由于交易标的物为有色金属这种市场活泼、价格波动巨大的大宗商品，超过一般商业风险的波动，如人为的整体市场操纵行为导致的波动，不排除情势变更原则的适用，应当慎用情势变更原则。而《商事合同纠纷案件的指导意见》中并不排除期货市场的情势变更，可得非可预见范围内之“商业风险”导致的合同履行过程中的显失公平，可以适用情势变更。当然，这之间的界限，更多的是法官自由裁量权。 第四， 政策性变更导致合同成立之基础变更，是否是情势变更适用之理由？因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，能否认定为情势变更，法院对此有不同的裁判。在“常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司与常州新东化工发展有限公司、江苏正通宏泰股份有限公司建设工程施工合同纠纷、技术委托开发合同纠纷案”中，法院认为：“合同在履行过程中，常州市政府明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险”。判决中，法院依据合同法司法解释（二）第二十六条之规定，认为该种情况属于情势变更，解除合同不属于违约行为。但在“大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为：“涉案三处煤炭资源一直申请办理采矿权手续或立项核准，直到2014年10月12日《指导意见》之前，也未获得批准，并且该意见规定，只是在今后一段时间内东部地区原则上不再新建煤矿项目。这种政策性原因并不是导致合作开发项目不能核准的唯一原因，不能认定为情势变更”。在后一案件中，政策性原因变更所导致的合同目的不能实现，成立基础显著改变之情况，不能够认定情势变更。故法院排出了部分政策性变更导致的合同基础改变适用情势变更的情形。政策性变更是否是情势变更原则适用之情形，法院系统没有统一的裁判意见。 （二）司法裁判中的问题 第一， 情势变更原则使用之条件、时间未能明确。情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因，致合同之基础动摇或丧失的情形。但没有规范指出情势变更适用之条件为何，当事人在何时才能主张适用情势变更原则。当然，情势变更作为原则性条款而非制度性条款，并不能详细式列举其构成要件，但在适用边界上，应该加以明确，指出何种条件不应适用情势变更原则。其次，关于情势变更适用之时间，指导意见和司法解释都没有明确指出。但在司法判例中，法院并不支持当事人双方在先行自主协商的情况前主张适用情势变更。故法院更多的主张协商义务先行，主张情势变更之时间需在协商义务之后。但这没有相应之法律规范确定。 第二， 根据最高人民法院通知，适用情势变更原则之疑难案件需报高级人民法院或最高人民法院审核。故如上述之案件，情势变更原则的争议案件大都经过两次及以上的审理，大多都是最高人民法院或高级人民法院在适用情势变更原则。这体现出的问题，是延长了当事人之间的诉讼时长。时间即成本，间接增加了双方的诉讼成本，无法快捷有效地处理经济合同纠纷。尽管对情势变更原则的严格适用，是对契约严守精神的尊重。但在市场经济之中，时间成本给当事人双方带来的不仅仅是诉讼成本增加，还有交易机会的丢失。情势变更适用之审核必然加长了诉讼时间，故应在慎重适用情势变更原则之下重新考量报审的必要性。 第三， 情势变更原则适用条件与界限模糊，给予了法官高度的自由裁量权，且在现有司法体系之中，必然导致同一案件事实在不同法官手中出现相反判决。在上述分类案件之中，情势变更原则与显失公平、商业风险与政策变更的区分并没有明显界限，在案件判决中，法官的自由裁量权起着举足轻重的作用。现有情势变更原则没有统一的认识，故各级各地法官对此认知并不相同，且我国系成文法国家，判例没有约束力。因而常常出现不同省份下属中级人民法院对同一案件情形的情势变更认定不同，导致“不同省份、不同政策”的错觉。这也削弱了法院整体的司法公信力。情势变更作為原则必然会扩大自由裁量权，在此情形之中，应在司法体系中建立对情势变更原则的统一认识，以此“限制”法官个人的自由裁量权。 三、合同编下情势变更原则之重构 （一）明确情势变更之效力 我国确立情势变更原则是通过对《合同法解释（二）》第二十六条的解释，这虽然在法律上确定了情势变更原则的地位，但是司法解释也未明文确定该原则。而情势变更原则的规定并不完善，即没明确情势变更之地位，也没明确情势变更之条件。造成我国在司法裁判的活动中，出现许多不同的判决结果。我国系成文法国家，司法裁判员用既有的法律规范，而司法判例并不具有法律效力。通过上述对我国司法裁判对情势变更原则适用之分析，再结合长远来看，我国合同法应当对情势变更原则以立法的形式予以明确规定。恰好此时我国也正在进行民法典的编纂工作，民法总则之编纂工作已经完成，而民法分则之合同编尚在紧张的准备工作中。在合同编明确规定情势变更原则，并对其地位、条件加以规范，有利于区别情势变更原则和其他合同法原则的差异。 当然，在现有之规范中，规定情势变更原则的法律后果是变更或者解除合同。而其两者之间是否有先后适用之顺序，这也有许多不同的争论。在最高院的《指导意见》和纪要通知之中，最高院认为：“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决”。寻查其背后深意，是否表明法院系统在变更和解除合同之结果上，需优先适用变更合同之效果，非经变更合同之意，不得主张解除合同。故，除了以立法的形式在民法典之合同编确立情势变更原则的一般条款外，对该原则的适用结果及其他构成要件和适用时间做出相应的司法解释，这有利于统一情势变更之标准，也利于法院在司法审判中正确而慎重的适用该原则。 （二）构建情势变更原则适用之条件 现有情势变更原则之适用条件主要规定在《合同法解释（二）》第二十六条中。首先要求合同成立以后客观情况发生变化，即要求合同履行的客观基础情形在履行中发生了异乎寻常的巨大变化。根据司法解释，情势变更之“情势”是指合同订立时的客观环境，而一切以人的意志为转移的“情势”并不被包括。其次，该重大变化非当事人在订立合同之时能够合理予以预见的，这种变化必须超出了当事人双方的合理预期才能构成情势变更。最后，造成该重大变化的原因非不可抗力和商业风险。不可抗力之适用由合同法正文加以规定。但情势变更原则没有完全排除商业风险。在结果上，情势变更之情况将导致“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，可以请求变更或解除合同。司法解释仅仅只有一条规范情势变更原则，如上述之分析，在此原则的适用条件上略显不足，无法区别合同法的其他基本原则。在合同编之上可以从以下两方面重构其条件，以统一情势变更的适用。 第一， 时间条件上，应在合同成立之后履行完毕之前对所发生的情势变更情形进行主张。情势变更不仅仅包括履行合同中的“显失公平”，还包括履行中发现不能实现合同目的的情形。这就要求在主张情势变更之时，合同已经成立，出现上述情势时才可向法院主张。故应该明确适用情势变更之时限，在合同成立后，履行完毕前。 第二， 现有情势变更之条件如上所述，应在其基础上进一步释明条件。司法解释中要求当事人双方在诉前有先行协商处理，没有先行协商，法院不支持当事人主张情势变更。在界限确定上，需进一步明确与不可抗力、显失公平之间的区别。可以明确何种情形不能适用情势变更原则，以确定情势变更原则的核心概念。对于商业风险，应当明确商业风险之上可以适用情势变更原则，不能将两者所对立。在政策变更之上，则应该把合同编之情势变更与行政法相协调，明确抽象性行政干预行为可以适用情势变更。最后，对于合同目的之不能实现的情形，应该明确其成因为何种状况才能适用情势变更原则，明确排除主观之情势变更。 （三）再协商义务之构建 “再协商义务”概念从何而起尚待进一步的考证，但是其已经在诸如《国际商事合同通则》（简称PICC）及《欧洲合同法原则》（简称PECL）等模范法中出现过。再协商义务是指现存合同之双方当事人依合意调整适用于情势之变化，为此目的的应当相互进行交涉的义务。再协商的目的是通过双方当事人自主协商的方式达成新的合意内容，尽量以最大的可能避免纠纷进入司法机构，通过双方积极的交涉及时止损，防止情势进一步恶化，也体现契约严守的精神。也有学者认为该再协商义务是诚实信用原则的延伸。我国并没有规定再协商义务，但在最高院的指导意见和通知上，规定在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。在司法实践之中，法院要求当事人双方需在诉前自行协商，没有自行协商的，法院对其主张适用情势变更原则的主张不予支持。在此情形之下，我国已经有了再协商的影子，但其相当不完善。主要表现在：第一，诉前协商和诉中协商都被加以规定。虽然强调了协商的重要性，但有强行调节结案之嫌疑，加重了当事人的调节成本。第二，虽然规定了两次调节，但并未设定为当事人之义务。在此种情形下，诉前调节则可能变为一种形式，双方更注重诉讼中的调节，难以做到诉前分流的效果。 我国构建再协商义务时，则需要注意以下两点：第一，需对再协商义务有正确的认识。当事人双方在再协商过程中对原合同确立的权利义务进行调整，体现的是私法之意思自治，应区别于法院的强制性调整。再协商义务是一种权利，请求合同相对方重新协商合同的权利；也是一种义务，是变更合同内容的必经程序。再协商义务只要求双方秉着诚实信用的原则进行磋商，不要求必须达成一定的合意，即不包含承诺义务。由此，再协商义务也就不是真正的义务。当事人不履行再协商义务，只是请求调整或解除合同的权利受到限制，并不承担义务不履行再协商等其他赔偿的法律后果。具体在司法实践中，法院要求诉请人和对方当事人有协商变更或解除合同的行为，否则对于诉请人之适用情势变更原则的主张不予支持。第二，需构建符合我国实践的再协商义务。在法学理论研究中，学者认为应当将情势变更原则引入民法典的合同编中。如果当事人在发生情势变更以后，能够通过自行协商对各方的权利义务重新约定，这更符合合同法的基本精神，体现出私法的意思自治和契约自由原则。我国现在对诉前和诉中的协商都有规定，有浪费司法资源的状况。如将在协商义务引入情势变更原则的司法实践中，则应该考虑将诉中调解环节弱化或者取缔。将再协商义务作为必要的前置程序，即当事人在申请变更或解除合同前，必须要与对方当事人进行协商，进行合同权利义务的再磋商。只有再磋商无果的情况下，才能向法院提起诉讼，或者法院才能支持其情势变更 的诉讼请求。 参考文献： [1] 梁慧星.民商法论从（第5卷）[M].北京：法律出版社，1996. 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