刑事合规视野下的企业腐败犯罪治理

    摘要：一直以来，企业腐败犯罪的治理在我国都处于较为薄弱的环节。但是随着对外贸易的不断增多，由于企业合规问题而带来的法律风险愈发引人注目。在此基础上，合规制度的引进与本土化以及企业腐败犯罪治理成为焦点。刑事责任是犯罪治理中的基础，关于合规在企业刑事责任制度设计中的效用及结合方式的讨论，对于企业腐败犯罪的治理具有重要意义。

    关键词：合规计划，法人责任，犯罪治理，企业腐败

    侯撼岳（1995-）女，汉族，籍贯：重庆人，北京师范大学刑事法律科学研究院，18级在读研究生，硕士学位，专业：刑法，研究方向：国际刑法。 企业合规与腐败犯罪治理

    合规不仅是企业的内部控制制度，还是企业营商行为合法合规的保障。合规可以有效预防企业整体与个人的违规行为，进而降低企业的法律风险。腐败是主要的企业犯罪领域，合规与企业刑事责任的结合可以有效预防企业内部的违规行为，还可以通过将合规作为企业的出罪事由，而减少对企业的不必要惩戒，以保障市场秩序。

    （一） 企业合规：企业内部主动形成适法机制与文化的内控义务

    关于企业“合规计划”的概念并没有统一定论。有学者认为，合规计划是一种企业预防、发现违法行为而主动实施的内部机制。[]另有观点指出，合规计划的本质是推动企业形成守法文化，形成从预防监测到发现报告的一整套合规机制。[]

    合规的重点在于通过企业内部制度与伦理守则，以规范企业自身及其员工的行为，实现企业内部适法自治。这要求企业合理履行其犯罪预防义务，同时有效地制定并实施了企业内部的适法机制。这一义务的履行不仅从犯罪预防的角度有利于企业自身商业活动的规范化、合法化，减少企业违法风险，而且从犯罪事实发生后的处理层面，还对相关案件调查取证发挥着重要作用。以跨国企业贿赂犯罪为例，企业跨法域实施了贿赂犯罪行为，国家主体在调查、规制相关案件时受到国家主权、司法管辖权的限制，同时面临着成本高昂、执法困难的情况。但是从企业自身的角度来看，企业雇员跨国实施违法行为，企业可以委派内部调查人员前往其海外机构、办事处进行调查与处理，只要不违反所在国法律，就可以排除国家主权、刑事管辖权的限制。 企业腐败犯罪治理：企业刑事责任

    犯罪是社会发生的一种现象，是对于主流价值观和道德标准的违背。犯罪治理，指“对犯罪或者社会越轨行为做采取行动或者作出反应的过程”，通过“准确观察犯罪现象”以选择“科学的路径和方法”，结合社会活动、司法行动和行政管理等多个方式，对犯罪进行治理的道路。[]基于犯罪与社会的紧密关系，犯罪的也随着社会的发展而呈现出不同的表现形式和内在特征，越来越多的越轨行为由组织或单位实施，“自然人”的概念已经不足以满足社会治理的需要，因此“法人”这一概念加入到法律中，犯罪的主体也在自然人的基础上加入组织与单位，也即企业可承担刑事责任。刑事责任是犯罪治理最严厉，也是最具有威慑性的手段。

    企业的犯罪治理与普通犯罪的治理基本相同，刑事手段是犯罪治理的基本司法途径，企业刑事责任制度是企业犯罪治理的基础。值得注意的是，我国虽然形式上承认单位与自然人是两种独立的主体，但是本质上仍然“将单位作为自然人的附属物，对于企业的惩罚也往往要寻找主管人或直接责任人员”[]。这种模式中，企业刑事责任的前提是自然人犯罪，一旦无法认定个人责任，则难以让企业归罪。而且企业腐败犯罪中，由于个人与企业之间的雇佣关系，个人行为是否体现企业意志的认定较为困难。另外，企业还可以通过内部设计，削弱企业整体的风险，将行为分散，进而难以认定责任。因此，企業刑事责任作为企业腐败犯罪治理中的基础，应当谨慎进行设计，独立的法人责任是必要的。

    （三）两者关系：以企业刑事责任二元模式为连接

    企业腐败犯罪治理中的关键是企业刑事责任制度，而现今对于企业刑事责任认定，讨论最多的是二元模式。二元模式实际上是对个人刑事责任与企业刑事责任的单独判断，对于企业刑事责任的判断则根据危害结果与危害行为，来确定企业在组织管理、经营活动中的企业文化、预防机制是否达到基本要求。也就是，以企业的内部管理情况作为企业刑事责任的判断依据。澳大利亚、美国等都对这一模式进行了运用。该模式在推动企业在预防企业犯罪、协助调查等方面进行充分合作方面效果突出，可以充分减少社会与国家层面预防犯罪的成本与负担，并且通过将合规与企业责任认定结合，推动涉案企业内部的革新，为该企业在结案后的发展提供了可能性。可见，该模式强调企业个人合规文化与制度在企业刑事责任认定中的作用，在定罪与量刑中都纳入合规概念。通过激励机制，促使企业在常规经营活动中积极实施合规计划，在涉案后积极通过合规计划进行自我改革，从预防与惩戒两个角度对企业犯罪问题进行治理。 我国企业腐败犯罪治理的症结

    中交建等多家中国企业因腐败问题进入世界银行黑名单，华为技术和中兴通讯的公司高管卷入阿尔及利亚腐败案件，我国企业海内外腐败案件频发。在现有的立法、司法以及行政管理的基础上，我国企业腐败犯罪的治理模式是否能够满足治理需求？如何完善我国企业腐败治理的模式？这些问题亟待解答。

    从治理模式来看，我国企业腐败犯罪的治理中，刑事治理手段不够深入。企业作为市场经济中最具有活力和和创新性的市场因素，在经济的发展中发挥着至关重要的作用。《民法典》第五十七条规定了“法人”，刑事法律上则提出“单位犯罪”的概念，将企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会行为纳入刑事法律规制的范畴。现阶段我国对于企业犯罪并没有具体明确的规定，对于企业内控的法定义务也没有像英美等国出台专门的法律，也即刑事治理处于较为薄弱的状态。虽然分则中涉及该类犯罪的罪名超过140个，但是却没有一条对企业的内控责任进行了提及。关于企业内控义务，第一个行政性规定为1997年中国人民银行《加强金融机构内部控制的指导原则》，2001年财政部、深交所相继颁布相关文件，如《企业内部控制基本规范》及其配套指引，2018年《合规管理体系指南》正式颁布实施。可以发现，在我国针对企业犯罪的内控制度设置有行政规范、行业规范进行规制，在刑法上并没有明显体现，现有的刑事治理机制并不能满足企业腐败犯罪治理的需求。

    至于刑事治理中，则未将企业内控义务纳入。《企业内部控制基本规范》、《中央企业合规管理指引》等文件，都针对企业建立与实施内部控制提出了具体要求。但是这些规定的层级较低，企业内控义务并真正进入法律规制路径，缺乏国家强制力的推动。法律上将企业拟制为“法人”，但是企业主观意志、注意义务等方面的认定却不能以认定自然人的方式进行，但是却可通过合规情况加以认定。如企业主观上是否具有“犯罪故意”、行为上是否履行了“注意义务”等，可通过企业是否进行合规义务以对企业及其雇员的活动进行监督与规范等内控活动进行体现。因此，将企业合规计划加入企业刑事责任中，是完善企业刑事责任制度，加强企业腐败犯罪的防控的关键。 企业腐败犯罪治理的国际经验

    2005年生效的《联合国反腐败公约》作为唯一具有法律约束力的国际性反腐败文件，对企业刑事责任在企业腐败治理中的效用进行了强调。通过在法律中确立企业内控义务控制公司犯罪的方式在不少国家都有体现。国际上治理企业腐败犯罪的典型经验主要有以下四点。

    （一）?跨国腐败犯罪行为全面入刑

    全球化中，企业生产经营活动呈现出跨国家、跨法域的特点。企业为迅速抢占海外市场，通过贿赂行为以谋取不正当的利益，以海外贿赂为典型的跨国腐败成为各国治理的重点。一方面，国际社会积极治理跨国腐败。《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，《联合国反腐败公约》，欧洲理事会《反腐败刑法公约》都对跨国贿赂入刑问题进行了规定。如国际透明组织等非政府性的国际组织，通过定期出台各国腐败指数、反腐败情况排名的方式敦促各国针对包括海外贿赂在内的各种腐败行为进行管制。另一方面，在国家层面，企业跨国贿赂的特殊性，促使规制行为突破主权管辖的范畴，企业所属国同东道国一样对于该行为具有规制的权利。各国积极进行民事和刑事的立法活动，试图通过风险评估、财务管理系统、组织内部合规审查等一系列内部控制机制，促进腐败犯罪的预防及调查。包括我国、英国、美国等国家在内，都将企业跨国腐败定性为犯罪。

    （二）?暂缓不起诉制度的运用

    在通常认知中，犯罪必然要处罚。但是就企业而言，其在刑法上为“人”的主体地位由法律拟制，且单位之利益为其犯罪目的，在主观恶性上较自然人更小。并且大部分涉及腐败犯罪的企业体量大，一旦受到刑事惩罚，对于经济以及就业都会产生较大负面影响。因此，企业犯罪的惩罚并不具有必要性。基于此，美国、英国等国家引入暂缓不起诉与附条件不起诉制度，以平衡企业犯罪与经济、民生保障。美国通过企业刑事合规中的暂缓起诉协议和不起诉协议两种与企业之间的“辩诉交易”来给予企业摆脱诉累的机会;英国则通过 《犯罪与法院法》，确立本国的暂缓起诉制度。目前我国包括酌定不起诉与附条件不起诉等在内的五种不起诉情形，都普遍适用于自然人。但是尚未确立针对企业的不起诉制度。

    （三）?合规计划进入量刑机制

    不少国家将合规计划作为量刑的认定要素。2010年《美国量刑指南》进行修正，进一步强化首席合规官员在商业组织中的作用，明确提出企业有效合规计划可以作为减轻罚款的一个情节：如果一个组织能够证明它已经制定了一个有效的合规计划，委员会就通过减少潜在的罚款幅度来做到这一点，在某些情况下甚至高达95%。此外，美国《萨班斯-奥克斯利法案》，德国《反洗钱法》、《证券交易法》、《银行法》，日本《反垄断法适法计划辅导》等都对合规计划进行了法律規定。《加拿大刑法典》第22.2条第（C）项规定，组织的一名高级官员，存在使本组织收益的目的（a）在其权限范围内行事;（b）精神状态良好，指导该组织其他人员工作，使其进行满足要件的作为或不作为活动;（c）明知且未采取一切合理措施阻止该人员实施祖新，则该组织成为犯罪的一方。即如果能够证明在犯罪行为发生之时，存在适当的预防措施，则企业的刑事责任可能被予以免除。

    （四）?商业组织预防贿赂失职罪

    英国是世界上上最早通过刑事法治关注腐败问题的国家之一。2010年英国《反贿赂法案》创新地设置了“商业组织预防贿赂失职罪”。在该罪名设置中，引入了严格责任、法人责任、内控责任。[]内控责任不同于严格责任和法人责任，它主要的侧重点在于，只要组织能够证明其实施了符合标准的预防控制措施，则可以进行抗辩。英国直接将企业的内控义务形成独立的罪名，在刑法上形成“商业组织预防贿赂失职罪”。这无疑是将企业的内控义务发挥到了极致。第七条规定，如果能够证明其已经有足够程序以防止关联人员作出犯罪行为，则可以以此进行免责辩护。在法案第8条中对“关联人员”进行了广泛的定义，基本涵盖了所有与该组织有联系、可能实施贿赂行为的人员。并在《2010反贿赂法案指导》中，明确提出了六大原则，对于企业在贿赂犯罪中的内控义务进行了确认。

    我国现阶段二元模式也还未确立，在此基础之上直接增设“商业组织预防贿赂失职罪”将会应发争议，设立该罪名的时机还未到来，但是可以暂时通过加强对企业整体意志的考量，对企业失职行为进行惩罚，如通过合规入刑来加强企业的内控义务，提高对于企业合规制度的要求，即加强“注意义务”。但是直接将企业建立并实施内控机制纳入刑事法律的规制范畴确实存在可能侵害企业自主权的问题，因此必须要配以有效的出罪与减刑机制。如果认为设立企业“失职罪”时机未到，可以考虑将企业内控责任纳入其主观方面要件的考量中，可以以此判断企业是否在主观上存在“故意”等。

    刑事合规在企业腐败犯罪治理中的可行路径

    我国的企业刑事责任仍以一元制为主，并且单位犯罪的不起诉制度和量刑制度也未建立，但是学术界对以上问题都展开了激烈的讨论。从目前来看，在我国现有法律制度的基础上，合规计划进入刑法以推动腐败治理具有可行性。

    （一）推进企业刑事责任向二元模式发展

    我国《刑法》第三十条单位犯罪的处罚原则规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。现阶段，我国追究企业刑事责任采取双罚制与单罚制结合的方式，此制度都以自然人刑事责任为基础，属于一元模式。[]从第三十一条的规定来看，该规定确认了单位犯罪中，认定单位犯罪的优先性。在此基础上考量后可以判断，我国立法中并没有严格将单位受到处罚的前提限定为个人受罚，从而我国存在二元模式实施的空间。

    在二元模式中，可以通过考察危害行为与危害结果、企业管理经营中的缺陷及两者之间的关联性以确认企业刑事责任。将企业经营管理活动中对于此类犯罪的预防行为纳入企业定罪量刑的考虑范畴，实质上就是企业内控义务可以在刑法中得到体现。进而加强企业内控义务，推动企业提升自我适法文化的发展与规避刑事犯罪风险的能力，实现对企业腐败犯罪的有效治理。 建立并完善针对企业犯罪的不起诉制度

    我国目前尚未像美国等国一样确立完整的针对企业的不起诉制度。但是我国已经有了针对企业犯罪的不起诉制度的基础，主要是两个方面。第一，我国现有的不起诉制度允许适用于法人。我国《刑事诉讼法》规定了五类不起诉，适用主体与情形各不相同。但是其中的附条件不起诉（也称暂缓不起诉）和酌定不起诉都具有企业适用的基础。2018年最高检明确了办理涉民营企业案件执法司法标准，指出对于构成犯罪，但是情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罰的，可以作出不起诉的决定。因此，从立法上来看，具有可行性。第二，我国认罪认罚从宽制度深入发展，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，认罪认罚从宽制贯彻宽严相济刑事政策，贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。没有对企业犯罪的适用进行否认，因此企业也适用认罪认罚制度。企业的认罪认罚是刑事合规领域不诉或者附条件不诉的前提。[]只有企业认罪认罚，积极参与案件管理，才可能进入不起诉程序。

    结合我国的现实情况，企业犯罪的不起诉制度建立的核心是将合规计划纳入企业刑事责任中，是目前企业犯罪治理的关键要素。我国在完善企业刑事责任制度之时，也应当纳入并本土化合规计划。具体应当包括考察期的设置，高层责任制度，企业财会制度，举报人制度等。

    （三）发挥量刑激励机制的推动作用

    如上所述，在英美等国家都将企业合规计划的建立与实施情况作为企业犯罪定罪与量刑中的情节进行考虑，主要有两个方面的益处。一方面，有利于激励企业建立并实施内控机制，进行企业犯罪预防。葛兰素史克、IBM公司等来华的外国企业大量进行腐败行为的案件侧面反映了合规文化在我国营商文化中的缺失，在大环境不利的情况下，量刑激励的作用就尤为凸显。另一方面，企业腐败犯罪是基于企业营商活动的需要，大部分企业日常经营良好，有着较大的未来发展潜力，解决了大量就业问题，拉动了当地经济的发展。通过将内控制度纳入量刑机制，给予相关企业革新、整合、净化的机会与可能性，有利于在合法的基础上，尽可能缩小企业犯罪的消极影响。

    不论是民事法律中的“法人概念”，还是我国刑事法律中的“单位犯罪”概念，实质上都是将特定组织在法律上作为一个“人”拟制存在。在自然人犯罪的理论中，注意义务、期待可能性等理论在立法与司法中得到体现，那人格化的“企业”是否也可以通过类似的预防义务履行情况来对其量刑产生影响。企业合规概念的提出本身就于风险刑法理论相关，以量刑机制中的内控义务规定来促进企业前期的自我干预、自我预防，促进企业在预防企业腐败犯罪中的参与度，对于较少企业腐败犯罪活动具有较大影响。