论如何完善对LGBT群体性犯罪的规制
李玉静 王晶晶
摘 要 LGBT群体近年来逐渐成为社会热点，这一群体在冲击主流性取向的同时，相关人员性犯罪案件的数量也逐渐增加。由于我国《刑法》较为保守滞后，对于LGBT群体不同寻常的犯罪对象和犯罪手法无可奈何。本文立足于刑法基本理论知识，针对LGBT群体性犯罪的特点，对《刑法》第236、237条提出些许完善意见。
关键词 LGBT群体 性权利 性犯罪
作者简介：李玉静、王晶晶，北京化工大学文法学院法学专业本科生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.240
LGBT是女同性恋者（Lesbians）、男同性恋者（Gays）、双性恋者（Bisexuals）与跨性别者（Transgender）的英文首字母缩略词 。在中国，LGBT群体属于社会中的灰色地带，因传统观念的影响，人们一直耻于谈及这个话题。同时又因为LGBT群体，尤其是男性，在遭受强奸或者其他性侵犯行为时，因为面子多数选择不举报此类犯罪，或者说因怕丢脸而不敢或耻于向执法机关举报这类犯罪。这种情况就导致了对于较多数的恶性性侵犯行为，尤其是同性之间性侵的行为，在现行法律上找不到相应的和有效的法律规制，使得多数被害人得不到相应的司法救济。然而在一些性侵案件中，新型作案手法的涌现和我国保守滞后的立法现状，使不少新型性侵行为逃脱法律的制裁。
一、 LGBT群体性权利保护的法律基础
性权利作为一种基本人权，我国宪法并未对其进行专门规定，但这并不表示我国宪法并未赋予公民性权利。相反，笔者认为我国宪法中不乏与性权利相关的规定，如《宪法》第33条第2款指明了任何人的合法权利都一律平等地受到法律的保护，而性权利作为公民人格权不可分割的内容，当然要受到法律保护。同时《宪法》第37条第1款规定公民的人身自由不受侵犯，人身自由是公民享有的基本人权，那么性自由当然应该被囊括其中，并且应当不分性别地受到保护。
中国大陆在2001年已经明确了同性恋和双性恋者在公共卫生领域不属于《中国精神疾病分类与诊断标准（第三版）》（CCMD- 3）规定的精神疾病类型。而国家卫生和計划生育委员会的《变性手术技术管理规范》要求跨性别者被医疗工作者诊断为易性癖。这就是说，LGBT群体并未因为其性取向的不同，而影响其作为国家公民享有公民基本权利，法律平等地赋予每个公民基本权利。从刑法角度来看，LGBT群体并未因为其性取向的不同而影响其作为刑事主体的资格。同时，每个公民都负有尊重他人性权利自由的义务，不能以强迫、胁迫等方式侵犯他人性权利。
二、LGBT群体性犯罪的刑法立论基础
（一）性行为的内涵
学界将性行为分为正当性行为和异常性行为，正当性行为是那些符合社会道德伦理观念，为社会所认可的性行为，而异常性行为则是指那些性变异以及有害健康或违背社会性道德的性行为。异常的性行为又可分为性越轨行为、性违法行为和性犯罪行为。性越轨行为泛指一切违背社会性规范的行为，它既包括为性道德谴责的行为，又包括违反性法律的行为。性违法行为包括但大于性犯罪行为，性犯罪行为是最严重的违反性规范系统的行为。
笔者认为LGBT群体享有性权利，尽管该权利行使对象可能和主流不符，但这并不能抹杀其权利的存在与权利的行使。虽然我国大陆地区并未在民法上成为同性婚姻的有效性，但是对于LGBT群体的性行为，不能一味归结为异常性行为。只要一个个体不是在强迫或者以其他手段强制他人的情况下，自主地选择与他人发生或者不发生性行为，自主地行使性权利，就不能认定其性行为是异常行为。而我国法律需要规制的，应该是性异常行为中的性犯罪行为。
（二）性犯罪行为的本质
关于犯罪的本质，学界主要有法益侵害说、义务违反说、折衷说三种学说，其中，法益侵害说是主流学说。从法益侵害的立意揭示性犯罪的本质，认为性犯罪的本质就是导致应由刑法来保护的个人、社会的性方面的利益受到侵害或者产生危险（一定程度以上的可能性）的行为。
笔者认为，性犯罪的本质是行为人实施的应由刑法来保护的个人性利益的侵害或者危险（一定程度以上的可能性）的行为，即行为人实施的侵犯他人性权益的行为。只要性行为故意侵犯了他人性权利，或者有侵犯性权利的危险，并且达到了刑法规定的入罪标准，就构成性犯罪，应当受到刑法的规制。
三、我国LGBT群体性犯罪现状
（一） 我国立法现状
《刑法》分则侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，与“性权利”相关的罪名为强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，分别规定于第236条与第237条之中。其中第236条规定的内容是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女以及对奸淫幼女的刑法规制，第237条规定的是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女，以及猥亵儿童的刑法规制。
（二）LGBT群体性犯罪现存问题及原因
2013年1月14日，山东省一30岁男子因自己18岁时遭遇强暴而奸杀78岁老汉，其实类似的案件在大陆地区并不少见，但难以得到有效遏制。
1. 受害人多选择息事宁人：LGBT群体尤其是男性，在遭受强奸或者其他性侵犯行为时，碍于脸面多数选择秘而不宣，公安机关无法得知案件的发生。
2. 举证难：这是由性犯罪的特点决定的，性犯罪取证困难，并且针对LGBT群体出现了新型作案手法，并非传统的检验手段可以取证。
3. 《刑法》相关规定较为保守与陈旧：
（1）强奸犯罪既未遂的判断标准采用“插入说”，较为死板。笔者认为在LGBT群体日益壮大的当下，这种非主流的性取向在一定程度上会导致性犯罪的对象、方式的转变，传统的“插入说”并不能将所有的性侵行为囊括其中。
（2）强奸罪的犯罪对象仅仅是妇女和幼女，同性强奸并不受法律制裁。从《刑法》第236条强奸罪和第237条关于强制猥亵罪的具体内容中可以看出，对于未成年人，不论是女性还是男性，他们的性权利都受到了法律全面严格的保护。但是对于年满14周岁的男性，其性权利受到侵犯时，刑法上只有强制猥亵罪可以对犯罪分子进行规制。立法的空白在一定程度上激励了该类犯罪的滋生，男性同样会受到性侵犯，其性权利难道不应该同样受到保护？笔者认为刑法分则将男性（年满十四周岁）排除在强奸的对象范围之外，其设置显然是存在问题的，这一点与宪法和刑法总则中有关平等保护的原则并不相符。
（3）罪责刑不相称：在司法实践中，受犯罪行为的暴力程度限制，行为人实施第237条规定的犯罪行为一般不会直接造成被害人重伤或死亡，但因犯罪行为引发被害人自身疾病发作而导致其重伤或死亡的情形却是客观存在的。而且也并不排除行为人的暴力行为会直接对被害人造成重伤或死亡的加重结果。而第237条并未将“致人重伤或死亡”作为加重情节，导致行为人的罪行和罪刑在一定程度上并不相称。
综上，虽然我国《宪法》和《刑法》总则认为所有公民都平等的享有性权利，并且都应该平等地加以保护，但是《刑法》分则对性犯罪行为主体和受侵害的对象的范围界定以及性行为都存在着不应当的性别区分和限定，并未良好贯彻《宪法》及《刑法》总则的平等原则；传统意义上认定犯罪既遂标准的“插入说”也不符合当今多元化的犯罪方式，我国立法对于LBGT群体性权利的保护有部分缺失，应当对我国《刑法》尤其是第236条、第237条加以完善。
四、 完善措施
（一）改變认定强奸罪既遂标准
在《刑法》第236条认定强奸既遂时，大陆地区传统观点是“插入说”。但是，在男子与男子、女子与女子或者变形人之间的性交行为往往是口交，肛交、异物插入性器等多种行为。因此首先需要改变的就是“奸淫”行为的内涵，通过立法对口交，肛交、异物插入等多种行为处以与强奸罪相同的刑法考量；其次，改变判断犯罪既遂与未遂的标准“插入说”，将“插入说”中的两性性器官的结合改为：两性性器官、同性之间以性器官、手指以及异物等插入同性性器官或者肛门等下体器官。
（二）扩大强奸罪的对象范围
承认强奸罪犯罪对象的同性化，扩大强奸罪犯罪对象的外延。通过前文中的相关案例我们可以清楚地发现，男性已经成为强奸罪中的受害者。故为平等保护，应该扩大强奸罪对象范围，取消强奸罪关于性别的区分和限定，将男性纳入强奸罪的对象。年满14周岁男性蒙受来自异性或同性以及变性人实施的强奸行为，或者上述人员实施强奸行为时，只要符合强奸的实质要件，就应该以强奸罪论处。
（三）将致人重伤、死亡作为强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪的加重情节
刑法中诸多条文将“致人重伤或死亡的情形”作为加重情节，如强奸罪就将“致人重伤或死亡的情形”作为加重处罚的情形之一。但是强制猥亵、强制侮辱妇女罪、猥亵儿童罪中，却没有将此情节作为加重情节。因此根据刑法的罪责自负原则，在LGBT群体之间的性犯罪中，如果被害人的死亡或者重伤与犯罪人实施的猥亵行为有因果关系，那么此种情节当然可以作为犯罪行为中的加重情节，以达到震慑他人、严惩犯罪的效果。
五、结语
LGBT群体的发展壮大，我们不仅需要为社会是否认可LG BT群体发声，更加值得我们关注的是，LGBT群体拥有的这种非主流性取向，产生了新型性犯罪，包括LGBT群体为犯罪人和LGBT群体为受害人的性犯罪。我们应当结合性犯罪的本质，准确分辨LGBT群体的正当性行为和性犯罪行为，并且及时完善《刑法》相关规定，针对第236条和第237条，对LGBT群体性犯罪行为进行规制，保护其正当性权利。
注释：
互动百科.http：//www.baike.com/wiki/LGBT.
蒋蓉蓉.性犯罪刑法规制的反思与重构.中国人民大学硕士论文.2010.
参考文献：
[1]李银河.中国当代性法律批判.南京师大学报（社会科学版）.2004（1）.
[2]张震.试析男性性权利的刑法保护.理论研究.2015（4）.
[3]吴擎松.论男性性权利的刑法保护.吉林大学硕士论文.2009.
摘 要 LGBT群体近年来逐渐成为社会热点，这一群体在冲击主流性取向的同时，相关人员性犯罪案件的数量也逐渐增加。由于我国《刑法》较为保守滞后，对于LGBT群体不同寻常的犯罪对象和犯罪手法无可奈何。本文立足于刑法基本理论知识，针对LGBT群体性犯罪的特点，对《刑法》第236、237条提出些许完善意见。
关键词 LGBT群体 性权利 性犯罪
作者简介：李玉静、王晶晶，北京化工大学文法学院法学专业本科生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.240
LGBT是女同性恋者（Lesbians）、男同性恋者（Gays）、双性恋者（Bisexuals）与跨性别者（Transgender）的英文首字母缩略词 。在中国，LGBT群体属于社会中的灰色地带，因传统观念的影响，人们一直耻于谈及这个话题。同时又因为LGBT群体，尤其是男性，在遭受强奸或者其他性侵犯行为时，因为面子多数选择不举报此类犯罪，或者说因怕丢脸而不敢或耻于向执法机关举报这类犯罪。这种情况就导致了对于较多数的恶性性侵犯行为，尤其是同性之间性侵的行为，在现行法律上找不到相应的和有效的法律规制，使得多数被害人得不到相应的司法救济。然而在一些性侵案件中，新型作案手法的涌现和我国保守滞后的立法现状，使不少新型性侵行为逃脱法律的制裁。
一、 LGBT群体性权利保护的法律基础
性权利作为一种基本人权，我国宪法并未对其进行专门规定，但这并不表示我国宪法并未赋予公民性权利。相反，笔者认为我国宪法中不乏与性权利相关的规定，如《宪法》第33条第2款指明了任何人的合法权利都一律平等地受到法律的保护，而性权利作为公民人格权不可分割的内容，当然要受到法律保护。同时《宪法》第37条第1款规定公民的人身自由不受侵犯，人身自由是公民享有的基本人权，那么性自由当然应该被囊括其中，并且应当不分性别地受到保护。
中国大陆在2001年已经明确了同性恋和双性恋者在公共卫生领域不属于《中国精神疾病分类与诊断标准（第三版）》（CCMD- 3）规定的精神疾病类型。而国家卫生和計划生育委员会的《变性手术技术管理规范》要求跨性别者被医疗工作者诊断为易性癖。这就是说，LGBT群体并未因为其性取向的不同，而影响其作为国家公民享有公民基本权利，法律平等地赋予每个公民基本权利。从刑法角度来看，LGBT群体并未因为其性取向的不同而影响其作为刑事主体的资格。同时，每个公民都负有尊重他人性权利自由的义务，不能以强迫、胁迫等方式侵犯他人性权利。
二、LGBT群体性犯罪的刑法立论基础
（一）性行为的内涵
学界将性行为分为正当性行为和异常性行为，正当性行为是那些符合社会道德伦理观念，为社会所认可的性行为，而异常性行为则是指那些性变异以及有害健康或违背社会性道德的性行为。异常的性行为又可分为性越轨行为、性违法行为和性犯罪行为。性越轨行为泛指一切违背社会性规范的行为，它既包括为性道德谴责的行为，又包括违反性法律的行为。性违法行为包括但大于性犯罪行为，性犯罪行为是最严重的违反性规范系统的行为。
笔者认为LGBT群体享有性权利，尽管该权利行使对象可能和主流不符，但这并不能抹杀其权利的存在与权利的行使。虽然我国大陆地区并未在民法上成为同性婚姻的有效性，但是对于LGBT群体的性行为，不能一味归结为异常性行为。只要一个个体不是在强迫或者以其他手段强制他人的情况下，自主地选择与他人发生或者不发生性行为，自主地行使性权利，就不能认定其性行为是异常行为。而我国法律需要规制的，应该是性异常行为中的性犯罪行为。
（二）性犯罪行为的本质
关于犯罪的本质，学界主要有法益侵害说、义务违反说、折衷说三种学说，其中，法益侵害说是主流学说。从法益侵害的立意揭示性犯罪的本质，认为性犯罪的本质就是导致应由刑法来保护的个人、社会的性方面的利益受到侵害或者产生危险（一定程度以上的可能性）的行为。
笔者认为，性犯罪的本质是行为人实施的应由刑法来保护的个人性利益的侵害或者危险（一定程度以上的可能性）的行为，即行为人实施的侵犯他人性权益的行为。只要性行为故意侵犯了他人性权利，或者有侵犯性权利的危险，并且达到了刑法规定的入罪标准，就构成性犯罪，应当受到刑法的规制。
三、我国LGBT群体性犯罪现状
（一） 我国立法现状
《刑法》分则侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，与“性权利”相关的罪名为强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，分别规定于第236条与第237条之中。其中第236条规定的内容是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女以及对奸淫幼女的刑法规制，第237条规定的是以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女，以及猥亵儿童的刑法规制。
（二）LGBT群体性犯罪现存问题及原因
2013年1月14日，山东省一30岁男子因自己18岁时遭遇强暴而奸杀78岁老汉，其实类似的案件在大陆地区并不少见，但难以得到有效遏制。
1. 受害人多选择息事宁人：LGBT群体尤其是男性，在遭受强奸或者其他性侵犯行为时，碍于脸面多数选择秘而不宣，公安机关无法得知案件的发生。
2. 举证难：这是由性犯罪的特点决定的，性犯罪取证困难，并且针对LGBT群体出现了新型作案手法，并非传统的检验手段可以取证。
3. 《刑法》相关规定较为保守与陈旧：
（1）强奸犯罪既未遂的判断标准采用“插入说”，较为死板。笔者认为在LGBT群体日益壮大的当下，这种非主流的性取向在一定程度上会导致性犯罪的对象、方式的转变，传统的“插入说”并不能将所有的性侵行为囊括其中。
（2）强奸罪的犯罪对象仅仅是妇女和幼女，同性强奸并不受法律制裁。从《刑法》第236条强奸罪和第237条关于强制猥亵罪的具体内容中可以看出，对于未成年人，不论是女性还是男性，他们的性权利都受到了法律全面严格的保护。但是对于年满14周岁的男性，其性权利受到侵犯时，刑法上只有强制猥亵罪可以对犯罪分子进行规制。立法的空白在一定程度上激励了该类犯罪的滋生，男性同样会受到性侵犯，其性权利难道不应该同样受到保护？笔者认为刑法分则将男性（年满十四周岁）排除在强奸的对象范围之外，其设置显然是存在问题的，这一点与宪法和刑法总则中有关平等保护的原则并不相符。
（3）罪责刑不相称：在司法实践中，受犯罪行为的暴力程度限制，行为人实施第237条规定的犯罪行为一般不会直接造成被害人重伤或死亡，但因犯罪行为引发被害人自身疾病发作而导致其重伤或死亡的情形却是客观存在的。而且也并不排除行为人的暴力行为会直接对被害人造成重伤或死亡的加重结果。而第237条并未将“致人重伤或死亡”作为加重情节，导致行为人的罪行和罪刑在一定程度上并不相称。
综上，虽然我国《宪法》和《刑法》总则认为所有公民都平等的享有性权利，并且都应该平等地加以保护，但是《刑法》分则对性犯罪行为主体和受侵害的对象的范围界定以及性行为都存在着不应当的性别区分和限定，并未良好贯彻《宪法》及《刑法》总则的平等原则；传统意义上认定犯罪既遂标准的“插入说”也不符合当今多元化的犯罪方式，我国立法对于LBGT群体性权利的保护有部分缺失，应当对我国《刑法》尤其是第236条、第237条加以完善。
四、 完善措施
（一）改變认定强奸罪既遂标准
在《刑法》第236条认定强奸既遂时，大陆地区传统观点是“插入说”。但是，在男子与男子、女子与女子或者变形人之间的性交行为往往是口交，肛交、异物插入性器等多种行为。因此首先需要改变的就是“奸淫”行为的内涵，通过立法对口交，肛交、异物插入等多种行为处以与强奸罪相同的刑法考量；其次，改变判断犯罪既遂与未遂的标准“插入说”，将“插入说”中的两性性器官的结合改为：两性性器官、同性之间以性器官、手指以及异物等插入同性性器官或者肛门等下体器官。
（二）扩大强奸罪的对象范围
承认强奸罪犯罪对象的同性化，扩大强奸罪犯罪对象的外延。通过前文中的相关案例我们可以清楚地发现，男性已经成为强奸罪中的受害者。故为平等保护，应该扩大强奸罪对象范围，取消强奸罪关于性别的区分和限定，将男性纳入强奸罪的对象。年满14周岁男性蒙受来自异性或同性以及变性人实施的强奸行为，或者上述人员实施强奸行为时，只要符合强奸的实质要件，就应该以强奸罪论处。
（三）将致人重伤、死亡作为强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪的加重情节
刑法中诸多条文将“致人重伤或死亡的情形”作为加重情节，如强奸罪就将“致人重伤或死亡的情形”作为加重处罚的情形之一。但是强制猥亵、强制侮辱妇女罪、猥亵儿童罪中，却没有将此情节作为加重情节。因此根据刑法的罪责自负原则，在LGBT群体之间的性犯罪中，如果被害人的死亡或者重伤与犯罪人实施的猥亵行为有因果关系，那么此种情节当然可以作为犯罪行为中的加重情节，以达到震慑他人、严惩犯罪的效果。
五、结语
LGBT群体的发展壮大，我们不仅需要为社会是否认可LG BT群体发声，更加值得我们关注的是，LGBT群体拥有的这种非主流性取向，产生了新型性犯罪，包括LGBT群体为犯罪人和LGBT群体为受害人的性犯罪。我们应当结合性犯罪的本质，准确分辨LGBT群体的正当性行为和性犯罪行为，并且及时完善《刑法》相关规定，针对第236条和第237条，对LGBT群体性犯罪行为进行规制，保护其正当性权利。
注释：
互动百科.http：//www.baike.com/wiki/LGBT.
蒋蓉蓉.性犯罪刑法规制的反思与重构.中国人民大学硕士论文.2010.
参考文献：
[1]李银河.中国当代性法律批判.南京师大学报（社会科学版）.2004（1）.
[2]张震.试析男性性权利的刑法保护.理论研究.2015（4）.
[3]吴擎松.论男性性权利的刑法保护.吉林大学硕士论文.2009.
