美国最高法院要继续右转吗？

    刘辉

    制衡性政治制度下，美国大法官终生任职、独立司法，既决定具体案件的审判结果，又有权解释宪法。所以，要让独立的最高法院为“我”所用，最简单的办法就是将价值观相同的人选“塞进”法院，改变人员构成和政治方向。当总统所在的政党完全控制了行政和立法机构，插入自己瞩意人选的机会就来了。但要想让最高法院脱胎换骨，天时地利人和缺一不可：在最高法院大法官须有缺位；总统所在党派在参议院能够“一手遮天”；被提名的大法官候选人不仅要与总统意志相投，还要才品俱佳。不过，即使这样，总统还要为当了大法官的被提名人仗着终生任职随时背叛提心吊胆。

    伴随着特朗普“禁穆令”被联邦地方法院禁止和美国最高法院大法官提名进入参议院批准程序，最高法院与大法官在国内政治生活中的重要作用再度引发了美国社会的关注。

    2017年1月31日，美国总统特朗普提名美国联邦第十巡回上诉法院法官尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）为最高法院大法官，以填补因2016年2月斯卡利亚大法官去世留下的空缺。此前三天，特朗普签署了“90天内禁止七个伊斯兰国家的公民进入美国”的行政命令（“禁穆令”）。“禁穆令”在随即引发的司法诉讼过程中被联邦地区法院的詹姆斯·罗巴特法官所禁止，进入上诉程序后，由三位法官组成的联邦上诉法院以全体一致的方式维持了罗巴特法官的裁决。

    依据美国法律，败诉后的特朗普面临两种选择，一是继续上诉，通过最高法院裁决纠纷，二是停止上诉，重新发布与“禁穆令”类似的行政命令。由于斯卡利亚去世后，最高法院八位在任大法官的政治立场以四比四的方式分属自由/保守阵营，特朗普上诉至最高法院，极有可能被迫接受由于四比四的僵局无法作出裁决，上诉法院裁决被继续维持的结果。如果停止上诉，重新发布新的“禁穆令”，又面临着陷入新一轮司法纠纷的可能。面对上述处境，特朗普政府随即放弃上诉，宣布将以重新发布类似行政命令方式对抗司法裁决。

    从美国的制度设计看，无论特朗普选择哪种方式，都将面临着司法权的有力制衡，“禁穆令”在相当长的时间段内仍然得不到实施。最高法院及其大法官在美国政治过程中的重要作用因此显现出来。

    特朗普为何提名戈萨奇？

    简单地说，改变最高法院内部政治力量对比是依法进行大法官提名活动的根本原因。特朗普成功问鼎白宫与共和党在新一届参众两院选举中获胜，是右翼政治力量推动美国最高法院继续转向意识形态光谱右端的决定性因素，也是戈萨奇被提名和特朗普试图把握未来最高法院政治方向变化的需要。

    依据美国制衡性政治制度设计，终身任职的大法官掌控着相对独立的司法权。其秉持个人意识形态取向，不仅影响着具体案件的审判结果，更决定着对宪法的解释，能够促进或延缓政治过程，因而刺激着统治阶级各利益集团，极力通过影响大法官选任过程，夺取宪法解释权，使自身意识形态取得支配地位，服务于自身利益。这就是最高法院政治方向随着力量对比变化周期性左右摆动的内在逻辑。任何政党完全控制了行政权和立法权，极可能对相对独立的司法机构的价值取向产生重大影响，并持续到本党执政结束后相当长的时期内。特朗普上台后，迅速将戈萨奇作为最高法院大法官提名人选，正是右翼政治势力试图影响最高法院政治方向的直接反应。

    从历史上看，罗斯福“新政”至今，美国最高法院的政治方向在古典自由主义（社会应当尽量从政府干预中摆脱出来）与现代自由主义（国家干预与福利国家）[1]之间周期性摆动。“新政”至20世纪50—70年代期间，美国现代自由主义盛行。出任大法官的厄尔·沃伦（Earl Warren）、威廉·布伦南（William J. Brennan）、瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）、威廉·道格拉斯（William Douglas）与哈里·布莱克门（Harry Blackmun）形成了以自由派为核心的马歇尔法院、沃伦法院。他们在废除种族隔离，扩大言论自由、保障犯罪嫌疑人权益等方面不断突破。即使保守派沃伦·伯格出任首席大法官后，最高法院依然做出了“罗伊诉韦德案”[2]的划时代判决，甚至中止过死刑执行裁定。

    进入20世纪60年代中后期，意识形态光谱开始摆向保守主义（古典自由主义）一端，特别是里根以“小政府、低税收”为旗帜入主白宫后，反对政府干预、减税，削减联邦政府权力的保守势力占据了上风，里根两届任期内先后提名的威廉·伦奎斯特（William Rehnquist，首席大法官）、桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day OConnor）、安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）、安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）和老布什上台后提名的戴维·苏特（David Souter）、克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）组成了共和党人保守派占据多数的伦奎斯特法院，在“美国诉洛佩兹案”[3]等一系列案件中，大大制约了联邦政府的权力。

    保守主义意识形态的凯歌行进，迫使克林顿以偏右的“第三条道路”吸引中间选民，并促使美国右翼势力摆向意识形态更为保守的一端。[4]其中，2000年小布什通过法律诉讼被送入白宫，成为最高法院右转的典型案例。2005年至2008年期间，罗伯茨法院在“司法最低限度主义”旗帜下，联合保守派大法官逐步变相推翻了自由派大法官创立的若干重要先例，在宗教、堕胎、同性恋、枪支控制等领域继续大幅右转。然而，奥巴马上台后选任的两位自由派大法官进入最高法院后，在一定程度上阻止了法院继续右倾，在随后的2015年最高法院作出了同性婚姻合法的划时代判决。[5]可见，最高法院的政治方向周期性摆动轨迹与意识形態价值取向随力量对比变化而变化具有高度的一致性，这也是特朗普执政后，试图通过大法官选任过程，改变最高法院政治方向的现实政治依据。

    最高法院转向的条件

    依据美国宪法，最高法院大法官由总统提名，参议院批准后由总统予以任命。目前，特朗普改变最高法院政治方向最直接的方法，就是依据被提名人意识形态价值取向，通过提名程序将其送入最高法院，改变九位大法官的人员构成。但是，改变最高法院的政治方向，同样需要主、客观及被提名人的自身条件的成熟。

    从最高法院建立起，除华盛顿担任总统时期，技术性地任命了四名最高法院大法官外，大法官任命历来依据力量对比，综合考虑党派分野、意识形态一致前提下的跨党提名、执政党/总统对提名的控制力、参议院中各势力影响力和其他不相干因素加以实施。[6]因此，从主观上讲，在特朗普为兑现竞选承诺，推进以“用美国货，雇美国人”为理念的各项措施遇到强大阻力，特别是在“禁穆令”被司法权制约的情况下，夺取司法权改变最高法院政治方向对于特朗普具有特别重要的意义。

    从客观上讲，政治形势对于特朗普的提名过程非常有利。一方面，2016年2月前，最高法院分别由五名保守派（斯卡利亚Scalia ， 罗伯茨Roberts， 阿里托Alito， 托马斯Thomas， 肯尼迪Kennedy）和四名自由派（金斯伯格Ginsburg， 布雷耶Breyer， 卡根Kagan， 索托马约尔Sotomayor）法官组成。其中，卡根、索托马约尔两名大法官由奥巴马提名任命，而温和保守派肯尼迪，常在自由派与保守派争议的案件中为自由派投下关键性一票。斯卡利亚2月去世后，奥巴马本有机会进一步改变最高法院政治格局，然而，已经控制了参议院的共和党拒绝启动温和自由派法官加兰德（Merrick Garland）的提名批准程序。试图将大法官提名权交给下一届共和党总统。由于对希拉里当选过度自信，奥巴马未全力推进提名批准过程，导致共和党的拖延战术成功，在同时控制参、众两院的条件下，当选的特朗普顺利获得了提名大法官候选人的机会。

    另一方面，在任大法官大多高龄，同样有利于特氏“改造”法院。20世纪70年代后，大法官平均退休年龄多在79岁左右，目前对于维护堕胎权利、平权法案、同性婚姻等争议性案件具有至关重要作用的三位大法官已经或即将年过80（金斯伯格83岁、布雷耶78岁，肯尼迪80岁）。未来四年极有可能退休。其中，金斯伯格由于反对特朗普，在其当选后，改变了提前退休把提名权留给奥巴马或希拉里的打算，试图“熬”过特朗普的任期。布雷耶则对特朗普态度中立，肯尼迪对于退休不置可否。因此，特朗普任内至少有可能获得两次提名机会。

    从被提名人条件看，特朗普在2016年10月19日的第三轮总统候选人电视辩论中明确表示：他要任命斯卡利亚式的保守派法官，以推翻“罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade），维护宪法第二修正案（公民持枪权力）。特朗普表示，大法官人选将根据美国传统基金会（Heritage Foundation）开列的21人名单（20名法官和1名参议员）萃选而出。作为保守派法官，戈萨奇被称为“小斯卡利亚”。他和已故大法官斯卡利亚都是保守司法理念和宪法文本主义的信奉者，在解释宪法时更注重遵从宪法原文和立宪者的本意，不能苟同对宪法做宽泛的解读。有记录表明，戈萨奇支持保留死刑并在著述中抨击过安乐死和协助自杀的行为，据此，有人预测他具有反对堕胎的倾向。这些与特朗普政治理念相同或近似的司法信念与其他条件一起为提名获得批准打下了基础。

    最高法院右转可能涉及的内容

    在2016年总统大选候选人第三次电视辩论中，最高法院议题之所以被列在第一位，其根本原因在于辩论议题涉及的内容与政治“极化”联系密切。根据辩论双方针锋相对的观点，提名戈萨奇以推动最高法院右转的内容[7]可能包括，第一，推翻1973年的“罗伊诉韦德案”（Roe v. Wade）。1973年最高法院以7：2判决将妇女堕胎权以及隐私权纳入宪法保护范畴。同时为平息保守派的不满，对堕胎权划定了“三阶段标准”。即，在怀孕后三个月（第1到第12周），孕妇可在咨询医生后自行决定是否堕胎；怀孕三个月后，只允许在保护孕妇健康的前提下堕胎；超过三个月（第24到28周）之后，除孕妇生命或健康遭遇重大威胁外，禁止堕胎。由于美国宗教力量的强大，该案判决至今饱受社会争议，支持/反对堕胎力量始终为维护/推翻该判决进行着无休止的斗争。

    第二，推翻2010年“联合公民诉联邦选举委员会案”（Citizens United v. Federal Election Commission）。2010年1月21日最高法院做出判决，认定两党选举改革法案违反宪法第一修正案（“联邦不得通过法律限制言论自由”）。该法案的203条规定：公司和工会不得在大选前60天和初选前30天再利用媒体等“选举通讯渠道”攻击或支持某一候选人。2008年哥伦比亚特区地方法院认定，原计划在2008年大选期间播放的电影《希拉里：一部电影》（Hillary： The Movie）因攻击参选人而违法。原告针对哥伦比亚特区地方法院判决上诉至最高法院，最高法院经审理认为，两党选举改革法案有关竞选最后阶段限制各种企业或组织以营利或非营利的目的资助候选人的相关条款违宪，并推翻了伦奎斯特法院1990年“奥斯丁诉密歇根商会案”（Austin v. Michigan Chamber of Commerce）和2002年的“麦康奈尔诉联邦选举委员会案”（McConnell v. FEC）判决，认定通过资助方式，播放批评其他候选人的竞选广告间接支持某一候选人，是言论自由的表现方式，属于宪法保护范畴。但仍旧限制团体对候选人直接金钱资助的数额，从而使“软钱”合法化。

    第三，推翻2015年“奧贝格费尔诉霍奇斯案”（Obergefell v. Hodges）。[8]2015年6月26日，最高法院以5：4的比例判定同性婚姻权利属于宪法保护范畴，各州不得立法禁止同性婚姻，根据宪法第十四修正案必须为申请结婚的同性伴侣颁发结婚证，承认他州颁发的同性结婚证。

    第四，推翻2015年奥巴马医疗保健法案。2015年6月，最高法院以6：3判定联邦政府补贴所有50个州居民通过政府健保网购买保险合宪。该案缘于反对奥巴马医改补贴政策的大卫·金等人起诉奥巴马医改法案中规定只有建立新医疗健保网的州才能获得联邦补贴，而很多州未单独设立自己的新医疗健保网，因此法案违反了宪法平等保护原则。大法官罗伯茨在判决书中代表最高法院表示，医改法案目的在于改善健保市场，而非摧毁这一市场，因而合宪。判决生效后，共和党表示极度失望，将继续努力“废除和取代”这一法案。

    第五，按照右翼的愿望，对待决案件“美国诉德克萨斯州案”做出判决。2014年11月，奥巴马发布行政令，放弃遣返数百万非法移民。由共和党控制的26个州纷纷要求联邦法院审查奥巴行政命令是否属于超越宪法授权，制定新移民法的越权行为。2015年1月17日，得州联邦地区法院做出判决，要求暂停执行这项总统行政命令。联邦政府随后上诉至最高法院。6月，最高法院以四比四无果而终。考虑到共和党对此事件坚持“宪法非常明确：总统无权立法，只有国会有这个权力”的立场。这一案件在特朗普任内，有可能出现有利于共和党希望的判决结果。

    结论

    政治力量对比决定着最高法院政治方向，改变法院政治方向最直接的方法，就是依据意识形态价值取向，改变最高法院的人员构成。在特朗普当政和共和党占据两院席位优势的情况下，美国最高法院继续右转已成定局。从本质上讲，与政治力量对比变化相伴随的意识形态光谱摆动，是在美国政治国家本质保持不变的前提下非本质的治理调整，即使如此，依然会引发不同利益集团的政治角力，以扩大自身权力范围，防范对手“越界”。上述五个可能重新作出司法裁决的领域，正是目前各派势力聚焦的利益角逐领域。但在制衡性政治制度下，依据宪法和法律，在最高法院大法官候选人通过提名需要参议院三分之二以上多数（即至少60票）的规定下，法院的右转及程度依然具有不确定性。目前共和党占据参议院议席不超过55%，右翼被提名者得到批准，必须得到部分民主党参议员（至少8票）支持方可通过提名，而由于议员只需要对选民负责，没有服从本党总统的义务。这就不能保证共和党参议员对本党总统的大法官提名一致赞成。最后，获任的最高法院大法官同样不受总统及议会的干预，例如，像历史上众多“在意识形态上背叛了总统”[9]的大法官一样，肯尼迪虽属里根任命的保守派大法官，却充当着平衡左右的中间角色，具体到戈萨奇，在获得提名后，依然对特朗普在推特上发文，情绪化地表达对詹姆斯·罗巴特法官的不满一事感到“沮丧”。 因此，在最高法院呈现总体右转趋势的同时，右转程度同样存在难以完全满足右翼勢力愿望的可能。

    （作者单位：中国社会科学院美国研究所）

    （责任编辑：徐海娜）

    [1] 刘军宁：《保守主义》，北京：中国社会科学出版社，1998年第1版，第18页，李强：《自由主义》，北京：中国社会科学出版社，1998年第1版，第4页。

    [2] 1973年，联邦最高法院以7：2的多数意见裁定，德克萨斯州限制堕胎的法令限制了孕妇在妊娠过程中的选择权，构成违宪。

    [3] 斯卡利亚大法官否决了一项禁止在校园周围持枪的联邦法律，理由是侵犯了该州法权。

    [4] 周琪：《意识形态与美国外交》，上海：上海人民出版社，2006年7月第1版。

    [5]《美国同性婚姻合法化进程与国际影响》，见《美国研究报告（2016）》，北京：社会科学文献出版社，2016年5月第1版， 第242-253页。

    [6] David M.O Brine， Storm Center： The Supreme Court in American Politics， 7th， New York： W.W Norton﹠Company， 2005

    [7] 本句涉及的下文内容，来自作者根据2016总统大选第三场电视辩论内容和美国报刊报道综合概括而成。

    [8] 2015年1月16日，美国最高法院将此案与另外三起类似案件合并受理，但冠以“奥贝格费尔诉霍奇斯案”（Obergefell v. Hodges）之名。

    [9] Hepburn v.Criswold，1870， Legal Tender Case，1871. See：Findlaw： http：//www.findlaw.com/casecode/supreme.html.