我国刑法保安处分制度的完善
摘 要 保安处分作为一种违反刑法的法律后果，早在20世纪初就出现在一些欧洲国家的刑事法典中，但是各国刑法学者对于其性质却一直存在“一元制”和“二元制”的争论。本文拟从保安处分的性质入手，明确我国刑法中保安处分制度的“二元制”属性，并对我国保安处分的立法现状进行梳理和介绍，最后从立法、内容和程序三方面内容上对保安处分制度的完善提出一些建议。
关键词 刑法 保安处分 制度完善
作者简介：刘刚，湖北大学2016级法学研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.130
一、 保安处分的性质和种类
（一） 保安处分与刑罚的关系——“一元制”与“二元制”之争
早在十八世纪德国刑法学者克莱因就提出了保安处分理论，但是并未引起较大的社会影响。直到十九世纪末欧洲各国社会动荡、犯罪率不断上升，当时欧洲各国的刑法的弊端日益显现，刑事社会学派的法学家李斯特和菲利等人提出将危险人格理论引入刑罚体系，并且主张通过保安处分措施对危险人格者进行矫正。并且他们提出了刑罚与保安处分的一元主义。菲利认为刑罚只是社会防卫的手段之一，保安处分与刑罚的目的一致，应当将二者相融合建立一种新型的社会制裁体系。“一元制”以教育刑论为理论依据，将人身危险性作为社会制裁措施的唯一尺度，认为刑法的使命应当是通过刑事制裁措施消除犯罪人的人身危险性，从而达到社会防卫的目的。
当代世界上大多数国家在刑事立法上都采取了“二元制”体系。所谓“二元制”是指刑罚与保安处分属于两种不同的刑事制裁措施，对两者在目的、性质、前提和手段上做出区别。具体表现为：刑罚将一般预防作为首要目的，同时兼顾特殊预防；而保安处分的唯一目的是特殊预防。刑罚是对犯罪行为的制裁，以报应为本质；而保安处分是对犯罪的预防，以改善和矫正为本质。刑罚和保安处分均以犯罪为前提，但是刑罚以责任为根据，而保安处分以人身危险性为根据。刑罚的手段以痛苦和恶害为本质内容，而保安处分的手段不以痛苦和恶害为本质内容。
（二）保安处分的分类
通过研究德国、意大利、日本和我国台湾地区等的刑法中保安处分制度的具体内容可以发现，在立法实践中通行的分类一般是将保安处分分为对人的保安处分和对物的保安处分。对人的保安处分一般又包括剥夺自由的处分和限制自由的处分。剥夺自由的处分一般是指将被处分人收容与特定设施内对其进行教育、隔离、治疗等措施。这些特定设施包括治疗机构、少年管教所和矫正机构等，具体措施有收容教养、保安监禁、强制医疗、强制戒除等。限制自由的处分一般指对被处分人的行为进行一定程度的限制以防止其继续实施危害行为，而又不至于将其人身自由予以剥夺。具体包括职业禁止、限制居住、驱逐出境等措施。对物的保安处分又包括没收和善行保证等措施。
二、我国保安处分的立法现状
（一） 保安处分在我国的偏见与地位
我国刑法中虽然存在大量保安处分措施的内容，但是刑法条文中却从未出现过保安处分的字眼。在理论界也有部分学者极力主张避免出现“保安处分”的称呼，并且呼吁将刑法中那些实质性的保安处分措施取消，分别由刑罚措施和行政处罚措施吸收和取代。作为一种在大陆法系国家较为成熟和普遍纳入刑法典使用的制度，保安处分在我国为什么会受到冷遇甚至是偏见呢？究其原因主要有以下几点：第一，保安处分制度发源于西方资本主义社会，国内早期的一些刑法学者认为保安处分带有资本主义意识形态，不应该纳入社会主义新中国的刑法体系中。第二，在二战时期法西斯国家意大利和德国曾经滥用保安处分，制定一系列具有保安处分性质的法律迫害人民，严重侵犯了人权，受到全世界民主国家和人民的抵制。第三，南京国民政府时期国民党与共产党关系恶化，蒋介石政府曾经滥用保安处分制度迫害共产党员，将其作为反共反革命的重要手段。
基于以上几点原因，新中国成立后的很长一段时间内，学术界都对保安处分存有偏见。在1979年刑法制定和1997年刑法全面修订时均未在刑法典中加入保安处分制度。但是随着社会的发展，许多错误和过时的观点逐渐得到改变，学术界逐渐认识到保安处分的重要性和其无法代替的对刑罚的补充作用。进入二十一世纪以后刑法学界许多权威学者如陈兴良、赵秉志、张明楷等人都呼吁在刑法中建立起保安处分制度。事实上不仅仅是学术界，在立法上全国人大也越来越重视保安处分对于现行刑法的重要补充作用，在近几年对刑事法律的修订中加入了一系列具有明显保安处分性质的制度。比如：在2011年出台的刑法修正案（八）中加入了禁止令和社区矫正制度；在2013年新修订的刑事诉讼法中也首次明确了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序；在2015年出臺的刑法修正案（九）中新加入了职业禁止制度。这些刑事法律的修订表明了我国刑法中虽然没有明确规定保安处分制度，但是具有保安处分性质的一些措施已经在我国刑法中实际存在了，只是缺乏对于保安处分制度明文、系统的规定。
（二）我国刑法中保安处分的种类
上文提到我国刑法中有相当一部分保安处分措施被分散规定于刑法条文各处，在此笔者进行简单的梳理。
1.收容教养。《刑法》第十七条第四款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”
2.禁止令。《刑法》第三十八条第二款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”
3.职业禁止。《刑法》第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”
4.强制医疗。《刑法》第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”
5.驱逐出境。《刑法》第三十五条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”
6.没收。《刑法》第六十四条中段规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”
除了以上几种规定于刑法典中的保安处分措施之外，还有其他一些保安处分措施规定于其他法律中，如：《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定的对附条件不起诉的未成年人的监督考察和未成年人的工读教育。《中华人民共和国禁毒法》规定的强制戒毒。《中华人民共和国反恐怖主义法》规定的安置教育等。在此不逐一列举。
三、完善我国刑法保安处分制度的建议
（一）在立法体系上建议以专章规定保安处分
我国的收容教养和强制医疗制度是规定在刑法第一编第二章犯罪和刑事责任中的。驱逐出境和没收是规定在刑法第一编第三章刑罚的种类中的。而禁止令和职业禁止则是以修正案的方式加入到刑法第一编第三章各条文中的。可以预见在将来较长一段时间内对我国保安处分制度的完善都会以修正案的形式加入到刑法第一编第三章的内容中。这种方法的优点在于便捷和灵活，不必对刑法的体系进行大的改动，而是把相关的保安处分措施直接加入到相关条文之中，或者以某某条之一的形式附于相关条文的后面。
但是这种做法也有其弊端，首先，刑罚与保安处分虽然同属于刑法的法律后果，但是两者在目的、性质、前提和手段上都有一定的区别。如果将保安处分的各项措施穿插规定于刑罚体系之中，容易带来刑罚体系的混淆。同时，保安处分的规定散落于刑法总则的各处对于各保安处分措施性质的认定和司法实践中的应用都带来了困难。
笔者建议我国应当借鉴有成熟的保安处分立法经验的国家的立法方式，如德国、日本和我国的台湾地区等。它们通行的做法是保安处分的内容独立成章，与刑罚体系相互独立，保安处分与刑罚构成一种双轨制的刑法法律后果。可以考虑当我国刑法以修正案形式将保安处分的种类和内容充实到一定程度之后，对刑法总则的体系加以修改，以专章的形式对保安处分制度进行集中规定，构建保安处分与刑罚并行的刑法法律后果体系。
（二）充实保安处分的种类和内容
目前我国刑法中的保安处分制度存在的主要问题是种类不足和内容过于简单不便实施。我国刑法中保安处分的种类主要是前文提到的六种类型，即收容教养、禁止令、职业禁止、强制医疗、驱逐出境和没收。对于一些国际上常见的，而我国当前社会又迫切需要的一些保安处分的种类，急需加入到保安处分的体系中来。例如强制戒禁制度，行政法中规定了吸毒者的强制戒毒措施，刑法中也应当加入对于因吸毒而犯罪的行为人应当对其进行强制戒毒的措施。又如对于交通肇事罪应当规定对行为人吊销驾驶证，并且限制一定时间内不得重新取得驾驶证。对于这些原本规定于行政法中而又带有保安处分性质的措施，应当吸收到刑法保安處分制度中，并做好与相关行政法律的衔接和过渡。
（三）规定具体的保安处分实施程序
除了种类不足之外，我国刑法保安处分制度的另一个问题是规定的内容过于空洞和简单，不够具体，导致难以实施。如刑法对于收容教养和强制医疗仅仅一笔带过，好在这两项制度的具体实施主体、程序等在刑事诉讼法和预防未成年人犯罪法中有相关的具体规定。刑法修正案（九）所规定的职业禁止制度虽然对内容规定较为详细，但是对于实施程序仍然缺乏具体规定，导致在司法实践中难以适用。刑法中保安处分的各项具体措施不仅应当种类完善，而且要做到每项具体措施的内容明确且清晰，并且最重要的是要做到有明确的实施程序，包括确定的实施机关、实施方式、救济方式等。要想解决这些问题需要综合运用刑法修正案、立法解释、司法解释，以及出台具体措施的实施细则等多种手段。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第五版）.北京：法律出版社.2016.
[2]时延安.保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型.中国人民大学学报.2013（2）.
[3]张志泉、蔡连莉、邱会东.保安处分理论视角下我国违法行为矫治立法的架构——以废止劳教制度后我国的立法空白和社会需求为分析背景.山东大学学报（哲学社会科学版）.2014（6）.
[4]赵秉志.论劳动教养制度的废止与刑法调整.西北政法大学学报.2015（3）.
[5]时延安.隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释.法学研究.2013（3）.
[6]叶良芳、苗一路.两岸保安处分制度构建之比较.浙江工业大学学报（社会科学版）.2016（4）.
关键词 刑法 保安处分 制度完善
作者简介：刘刚，湖北大学2016级法学研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.130
一、 保安处分的性质和种类
（一） 保安处分与刑罚的关系——“一元制”与“二元制”之争
早在十八世纪德国刑法学者克莱因就提出了保安处分理论，但是并未引起较大的社会影响。直到十九世纪末欧洲各国社会动荡、犯罪率不断上升，当时欧洲各国的刑法的弊端日益显现，刑事社会学派的法学家李斯特和菲利等人提出将危险人格理论引入刑罚体系，并且主张通过保安处分措施对危险人格者进行矫正。并且他们提出了刑罚与保安处分的一元主义。菲利认为刑罚只是社会防卫的手段之一，保安处分与刑罚的目的一致，应当将二者相融合建立一种新型的社会制裁体系。“一元制”以教育刑论为理论依据，将人身危险性作为社会制裁措施的唯一尺度，认为刑法的使命应当是通过刑事制裁措施消除犯罪人的人身危险性，从而达到社会防卫的目的。
当代世界上大多数国家在刑事立法上都采取了“二元制”体系。所谓“二元制”是指刑罚与保安处分属于两种不同的刑事制裁措施，对两者在目的、性质、前提和手段上做出区别。具体表现为：刑罚将一般预防作为首要目的，同时兼顾特殊预防；而保安处分的唯一目的是特殊预防。刑罚是对犯罪行为的制裁，以报应为本质；而保安处分是对犯罪的预防，以改善和矫正为本质。刑罚和保安处分均以犯罪为前提，但是刑罚以责任为根据，而保安处分以人身危险性为根据。刑罚的手段以痛苦和恶害为本质内容，而保安处分的手段不以痛苦和恶害为本质内容。
（二）保安处分的分类
通过研究德国、意大利、日本和我国台湾地区等的刑法中保安处分制度的具体内容可以发现，在立法实践中通行的分类一般是将保安处分分为对人的保安处分和对物的保安处分。对人的保安处分一般又包括剥夺自由的处分和限制自由的处分。剥夺自由的处分一般是指将被处分人收容与特定设施内对其进行教育、隔离、治疗等措施。这些特定设施包括治疗机构、少年管教所和矫正机构等，具体措施有收容教养、保安监禁、强制医疗、强制戒除等。限制自由的处分一般指对被处分人的行为进行一定程度的限制以防止其继续实施危害行为，而又不至于将其人身自由予以剥夺。具体包括职业禁止、限制居住、驱逐出境等措施。对物的保安处分又包括没收和善行保证等措施。
二、我国保安处分的立法现状
（一） 保安处分在我国的偏见与地位
我国刑法中虽然存在大量保安处分措施的内容，但是刑法条文中却从未出现过保安处分的字眼。在理论界也有部分学者极力主张避免出现“保安处分”的称呼，并且呼吁将刑法中那些实质性的保安处分措施取消，分别由刑罚措施和行政处罚措施吸收和取代。作为一种在大陆法系国家较为成熟和普遍纳入刑法典使用的制度，保安处分在我国为什么会受到冷遇甚至是偏见呢？究其原因主要有以下几点：第一，保安处分制度发源于西方资本主义社会，国内早期的一些刑法学者认为保安处分带有资本主义意识形态，不应该纳入社会主义新中国的刑法体系中。第二，在二战时期法西斯国家意大利和德国曾经滥用保安处分，制定一系列具有保安处分性质的法律迫害人民，严重侵犯了人权，受到全世界民主国家和人民的抵制。第三，南京国民政府时期国民党与共产党关系恶化，蒋介石政府曾经滥用保安处分制度迫害共产党员，将其作为反共反革命的重要手段。
基于以上几点原因，新中国成立后的很长一段时间内，学术界都对保安处分存有偏见。在1979年刑法制定和1997年刑法全面修订时均未在刑法典中加入保安处分制度。但是随着社会的发展，许多错误和过时的观点逐渐得到改变，学术界逐渐认识到保安处分的重要性和其无法代替的对刑罚的补充作用。进入二十一世纪以后刑法学界许多权威学者如陈兴良、赵秉志、张明楷等人都呼吁在刑法中建立起保安处分制度。事实上不仅仅是学术界，在立法上全国人大也越来越重视保安处分对于现行刑法的重要补充作用，在近几年对刑事法律的修订中加入了一系列具有明显保安处分性质的制度。比如：在2011年出台的刑法修正案（八）中加入了禁止令和社区矫正制度；在2013年新修订的刑事诉讼法中也首次明确了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序；在2015年出臺的刑法修正案（九）中新加入了职业禁止制度。这些刑事法律的修订表明了我国刑法中虽然没有明确规定保安处分制度，但是具有保安处分性质的一些措施已经在我国刑法中实际存在了，只是缺乏对于保安处分制度明文、系统的规定。
（二）我国刑法中保安处分的种类
上文提到我国刑法中有相当一部分保安处分措施被分散规定于刑法条文各处，在此笔者进行简单的梳理。
1.收容教养。《刑法》第十七条第四款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”
2.禁止令。《刑法》第三十八条第二款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”
3.职业禁止。《刑法》第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”
4.强制医疗。《刑法》第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”
5.驱逐出境。《刑法》第三十五条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”
6.没收。《刑法》第六十四条中段规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”
除了以上几种规定于刑法典中的保安处分措施之外，还有其他一些保安处分措施规定于其他法律中，如：《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》规定的对附条件不起诉的未成年人的监督考察和未成年人的工读教育。《中华人民共和国禁毒法》规定的强制戒毒。《中华人民共和国反恐怖主义法》规定的安置教育等。在此不逐一列举。
三、完善我国刑法保安处分制度的建议
（一）在立法体系上建议以专章规定保安处分
我国的收容教养和强制医疗制度是规定在刑法第一编第二章犯罪和刑事责任中的。驱逐出境和没收是规定在刑法第一编第三章刑罚的种类中的。而禁止令和职业禁止则是以修正案的方式加入到刑法第一编第三章各条文中的。可以预见在将来较长一段时间内对我国保安处分制度的完善都会以修正案的形式加入到刑法第一编第三章的内容中。这种方法的优点在于便捷和灵活，不必对刑法的体系进行大的改动，而是把相关的保安处分措施直接加入到相关条文之中，或者以某某条之一的形式附于相关条文的后面。
但是这种做法也有其弊端，首先，刑罚与保安处分虽然同属于刑法的法律后果，但是两者在目的、性质、前提和手段上都有一定的区别。如果将保安处分的各项措施穿插规定于刑罚体系之中，容易带来刑罚体系的混淆。同时，保安处分的规定散落于刑法总则的各处对于各保安处分措施性质的认定和司法实践中的应用都带来了困难。
笔者建议我国应当借鉴有成熟的保安处分立法经验的国家的立法方式，如德国、日本和我国的台湾地区等。它们通行的做法是保安处分的内容独立成章，与刑罚体系相互独立，保安处分与刑罚构成一种双轨制的刑法法律后果。可以考虑当我国刑法以修正案形式将保安处分的种类和内容充实到一定程度之后，对刑法总则的体系加以修改，以专章的形式对保安处分制度进行集中规定，构建保安处分与刑罚并行的刑法法律后果体系。
（二）充实保安处分的种类和内容
目前我国刑法中的保安处分制度存在的主要问题是种类不足和内容过于简单不便实施。我国刑法中保安处分的种类主要是前文提到的六种类型，即收容教养、禁止令、职业禁止、强制医疗、驱逐出境和没收。对于一些国际上常见的，而我国当前社会又迫切需要的一些保安处分的种类，急需加入到保安处分的体系中来。例如强制戒禁制度，行政法中规定了吸毒者的强制戒毒措施，刑法中也应当加入对于因吸毒而犯罪的行为人应当对其进行强制戒毒的措施。又如对于交通肇事罪应当规定对行为人吊销驾驶证，并且限制一定时间内不得重新取得驾驶证。对于这些原本规定于行政法中而又带有保安处分性质的措施，应当吸收到刑法保安處分制度中，并做好与相关行政法律的衔接和过渡。
（三）规定具体的保安处分实施程序
除了种类不足之外，我国刑法保安处分制度的另一个问题是规定的内容过于空洞和简单，不够具体，导致难以实施。如刑法对于收容教养和强制医疗仅仅一笔带过，好在这两项制度的具体实施主体、程序等在刑事诉讼法和预防未成年人犯罪法中有相关的具体规定。刑法修正案（九）所规定的职业禁止制度虽然对内容规定较为详细，但是对于实施程序仍然缺乏具体规定，导致在司法实践中难以适用。刑法中保安处分的各项具体措施不仅应当种类完善，而且要做到每项具体措施的内容明确且清晰，并且最重要的是要做到有明确的实施程序，包括确定的实施机关、实施方式、救济方式等。要想解决这些问题需要综合运用刑法修正案、立法解释、司法解释，以及出台具体措施的实施细则等多种手段。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第五版）.北京：法律出版社.2016.
[2]时延安.保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型.中国人民大学学报.2013（2）.
[3]张志泉、蔡连莉、邱会东.保安处分理论视角下我国违法行为矫治立法的架构——以废止劳教制度后我国的立法空白和社会需求为分析背景.山东大学学报（哲学社会科学版）.2014（6）.
[4]赵秉志.论劳动教养制度的废止与刑法调整.西北政法大学学报.2015（3）.
[5]时延安.隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释.法学研究.2013（3）.
[6]叶良芳、苗一路.两岸保安处分制度构建之比较.浙江工业大学学报（社会科学版）.2016（4）.
