论互联网金融框架下小额贷款公司业务创新的三大契约风险
摘 要 互联网金融框架下小额贷款公司业务创新存在三大契约风险，分别是O2O的契约失稳风险、电商小贷创新业务的信用欺诈风险和资产证券化创新业务的次级资产自留风险。其中，O2O的契约失稳风险又突出表现为保证金风险、债权让与风险和非法集资风险三个方面。本文对上述风险表现形式的解析有助于风险控制实践中的识别性操作。
关键词 互联网金融 小额贷款 公司 契约风险
作者简介：王亚琦，哈尔滨工程大学人文社会科学学院。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.038
一、O2O的契约失稳风险
（一）保证金风险
保证金是小额贷款公司展开信用交易业务的基础，勾连了用户和小额贷款公司之间的相互信任。根据现行的保证金理论，小额贷款公司实质上只能利用备用金类型、预付款类型、定金类型的保证金，并且基于用户的状况可能还会有保留返还请求权、无双倍返还效力等性质。不同于银行、证券等大型金融市场，小额贷款公司的保证金很少出现双向流动的情况，故其外部风险是受到银行、证券等的分剥，尤其是根据《保险公司资本保证金管理办法》（征求意见稿）第10条规定的精神可以明显看出金融行业内的保证金实际上是首先汇入银行其次再次分流，并非静态置于小额贷款公司内部或者非流通性地为小额贷款公司及其所在集团公司利用，需要注意的是，保险公司、证券行业中保证金的数额是明显大于小额贷款公司的，小额贷款公司对象的特定性以及保证金的抵押性质造成了其收入的保证金受到国家金融法律规制规范化保障的可能性较小；O2O背景之下，“用户的保证金提交→小额贷款公司保证金足额汇入银行→借贷还贷过程完成→保证金扩充或返还”的过程是脆弱的，尽管O2O进程增加了用户规模，保证金的数量增添却只能是徒增风险而始终无法达到通过金融过程限制风险的作用，这是法律规制缺少效力指向和规范化规定所造成的。
其内部风险则更加复杂多样，最根本的原因是由保证金自身性质决定的功能受到保证金交付人行为的控制，用户、小额贷款公司的不规范化操作也是缺少相应的法律规制，例如：用户甲在小额贷款公司A贷款并交付保证金，用户乙采取无抵押或其它抵押的方式恶意贷款，A私自划拨用户甲的保证金以抵还乙的贷款，这种行为目前并没有相应的法律规制，如果准用《最高人民法院关于湖北横向经济物资贸易公司与中国冶金进出口湖北公司、中国农业银行武汉市分行汉口支行返还保证金请示案的答复》中所体现的精神，通过侵权行为成立的认定小额贷款公司A的行为，进而通过《侵权责任法》的相关规定实现救济未尝不是一条可行的路径。但这种路径依然存在不足之处：难以通过现行法条回溯到恶意贷款人身上，也不可能通过侵权法原理认定恶意贷款人有侵权行为；无法与其他部门法相互关联，例如《中国建设银行股份有限公司关于防范不法分子利用账户商品保证金账户控制客户账户余额变动实施诈骗的安全提示》中就规定了刑法、行政法在该过程中的作用，但是如果运用侵权责任法原理去认定小额贷款公司的侵权行为，就相应地轻视了恶意第三人的责任。
（二）债权让与风险
人民银行等10个部门于2015年7月发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，其中第（八）项界定了何为网络小额贷款和个体网络借贷，在一定程度上是《关于小额贷款公司试点的指导意见》向现实的妥协，为民间资本的注入打开了一定的突破口；第（三）项作为总则性规定，事实上包容了小额贷款公司通过互联网参与金融活动，并且准允上市，通过经济的手段作為实体参与到整体经济运行中来，瀚华金控近日准备在香港上市，表明了互联网影响下小额贷款公司的性质转变之迅速。从《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的规定可以看到，小额贷款公司正逐步脱离原先预定的政策性大于经济性的轨迹，在民商法上的性质也从一个政策工具逐步变为平等参与民商事关系的私主体。在其业务展开过程中，大部分的民商法规范、规则是可以直接套用的，也有一些规范、规则是予以准用的，但是也有相当的规范、规则是失效的，甚至可以说是冲突的。债权让与的相关规则和规定便是其中一例。
根据我国《合同法》的相关规定，债权让与实质上是合同背后权利的让与，是合同一方将自身所拥有的权利全部或者部分地转让给合同以外第三人的过程，其产生的风险显然是一种契约风险。在小额贷款合同中，互联网背景下更多的是通过格式条款的方式签订的，小额贷款公司往往会草拟几个不同模式的贷款合同以供不同群体签订，我国金融法的规制首先使得贷款、提款等行为难以自由流通，基于《合同法》的规定进行债权转让自然而然地面临如下几种风险：第一，格式条款中往往基于银行业、证券业的强制性规定限制转让的条件，双方的地位本身就是不平等的，民商法的精神始终难以体现；第二，小额贷款合同作为一种以信用为基础的合同，其转让本身具有一定的人身依附性，互联网背景下的小额贷款公司业务展开与抵押等行为是可以分开的，这就造就了小额贷款合同债权转让的同时，合同双方的信用基础也便消失了；第三，小额贷款公司能否将这种债权转让给第三人个人的问题使得这种风险更具有不确定性，根据《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》，举重以明轻，小额贷款公司当然有可能将权利转让给第三人自然人，但这无形之中就使小额贷款公司本身面临的风险进行了转移，而贷款人的风险则获得了提升。
（三）非法集资风险
由于小额贷款公司没有广泛的资金来源，故其营利的重要性可见一斑。据技术统计，小额贷款的利率一般高于银行，在接近最高利率部分， 与此同时，小额贷款的经营还有两种模式：第一种是类似于银行贷款一般要求提供抵押，对用户的资质进行要求；第二种是不需要抵押，而是以低成本来吸引众多用户，随着用户的增多，小额贷款公司的风险获得了转移，由此获得更大的利润。互联网的介入使得不特定的、广泛的、大量的潜在用户被发现，事实上，现在第一种小额贷款的经营模式日益减少，而使用第二种方式经营的小额贷款公司则日益增多并且积极进行制度创新，如是产生的趋势便是过度依赖于用户的数量营利的小额贷款公司模式的猖獗。基于此，小额贷款公司面临着两种非法集资的风险：第一，小额贷款公司以庞大的客户群和雄厚的经济实力，谎称或者利用自己的形象，假装自己是“有资质”的金融机构，借机吸引大批资本和财产；第二，小额贷款公司利用国家政策放宽的隘口，向民间资本提出冒险的建议， 进而吸收大量存款，达到非法集资的目的。
二、电商小贷创新业务的信用欺诈风险
小额贷款业务本身就是通过信任机制进行交易和贷款活动的业务，在互联网的背景下，一个小额贷款公司并不可能完全地被用户所了解，甚至相较于原本传统的交易方式而言，人们在面临电商小贷过程中往往面临的只有小贷的名称，其他一切信息均不得而知。现实生活中，人们往往通过创制一系列制度去保证这种信息的交融最大限度的真实与统一，例如，点评、实名制、信用评级、销量评级等。其实，如果将O2O过程分解为两个模块：线上空间和线下空间，相关的问题便迎刃而解了。小额贷款公司的互联网借贷活动主要是借助线上身份进行信用合作的；小额贷款公司的线下活动影响线上活动的身份。因此，可以将关于信用评级的各种制度视作线上空间的身份划定和线下空间的实际活动相互交融的桥梁。
线下活动可以对线上活动产生影响，尤其在伪造线上身份方面，从而影响线上接待活动的情况。首先应当分析其行为构成，根据人大常委会《关于维护互联网安全的决定》，“对利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料”等行为，可以明晰线下的一系列活动可以树立影响交易情况的信用形象；《发不正当竞争法》第9条第1款和第24条也分别规定了虚假宣传的大体行为，这种大体行为为虚构企业形象和交易对象的身份，从而影响交易走向，使得交易主要发生在用户与虚构形象的企业之间；《网络交易管理办法》第19条第4项明确规定了刷单行为可以构成欺诈，其构成为“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉的不正当竞争行为”，而欺诈行为的实质就是“虚构身份——使他人陷入错误认识——他人基于错误认识而处分自己的财产”；《广告法》第28条规定的虚假宣传则是“虚构使用商品或者接受服务的效果”，对于虚构身份的行为范围较宽；《消费者权益保护法》第56条以及相关司法解释规定了电商雇人刷单对消费者权益的侵害，其行为的导向更偏重非结果的而是更注重行为构成的。综合上述法条以及对《侵权责任法》第36条、《网络交易管理办法》第2章第2节以及《商品流通法（草案征求意见稿）》第40条、《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第28条的精神进行分析，可以得出电商小额贷款进行无限制的业务创新行为则会面对如下风险：
其一，信用欺诈风险，尤其是小额贷款公司自身线上形象和身份的转变造成了小额贷款公司的信用额度提升，用户面对的是线上形象姣好的小额贷款公司，基于自己的理性和私法自治的原则，势必选择信用形象较好的小额贷款公司。
其二，数据泄漏、灭失风险，在进行虚假宣传、虚拟形象捏造的过程中，不法分子时常采用篡改用户数据、信息等方式，这也是为规范所禁止的，用户的数据、信息面临着为不法分子利用的泄漏、灭失风险，从而改变用户自身的虚拟形象。
其三，虚假交易风险，小额贷款公司在开展业务创新时，不法分子时常采用虚构交易记录的方式为一种新型的业务开展方式建立信用基础，甚至可能是虚假的、不存在的业务，用户在选择时就会面对新业务的吸引，从而产生虚假交易的风险。
三、资产证券化创新业务的次级资产自留风险
目前，随着小额贷款公司的不断发展和业务创新，金融市场也在接纳小额贷款公司向金融活动转型，突出的表现就在于为了监管小额贷款公司的业务活动、实现小额贷款公司的风险管理而实现的小额贷款公司资产证券化，这种证券化活动也产生了理论上的反应，即将小额贷款活动归入到非正式（体制化）证券活动中。但是从小额贷款公司进行互联网资产证券化的实践来看，其合同约定中往往设置有“差额支付机制”条款，即只要发生任一差额支付启动事件，差额支付承诺人（小额贷款公司）就要按照约定将差额资金划入管理人指定的专项计划账户以保障优先级投资者的本金和收益。这种风险自留的做法很有可能导致小贷公司的存量贷款结构恶化。这种结构恶化亦可能引起小额贷款公司业务开展过程中的风险提升：一方面，小额贷款公司的资产来源本身有限，并且其资产是（规范上）直接面对用户的，证券化本身就是一种消解风险的体现，但是拒绝这一过程很可能使得原先的风险没有得到避免并且随着资产缩水而使得原先风险扩大；另一方面，小额贷款公司本身的资产管理制度并不如证券化后的资产管理更为科学与合理，投入到证券金融活动中的资产本身规模不可能太大，受到规范化管理的可能性相对较小，而自身管理的亦不大，难以经过实践和摸索，对于创新管理方式不利。
注释：
Xingang Weng， Liying Zhang， “Analysis of O2O Models Development Problems and Trend”， Scientific Research Publishing Journal， 2015， Vol.07 （1）.51-57.
LI Junhong， SHI Yue， “Problems of Micro-Credit Company Supervision and Related Suggestions”， International Business and Management， 2013， Vol.7 （1）.62-68.
Yaxin ZHANG， Xiaoxue WANG， “A Probe Into the Sustainable Development of Petty Loan Companies”， Canadian Social Science， 2013， Vol.9 （4）.103-106.
本文未對该风险进行宏观分析，具体而言，由于整个经济运行体制不断偏向信用型和关系型，从而导致信用欺诈的影响颇大。参见徐晓萍、张顺晨、敬静.关系型借贷与社会信用体系的构建——基于小微企业演化博弈的视角.财经研究.2014（12）.
关键词 互联网金融 小额贷款 公司 契约风险
作者简介：王亚琦，哈尔滨工程大学人文社会科学学院。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.038
一、O2O的契约失稳风险
（一）保证金风险
保证金是小额贷款公司展开信用交易业务的基础，勾连了用户和小额贷款公司之间的相互信任。根据现行的保证金理论，小额贷款公司实质上只能利用备用金类型、预付款类型、定金类型的保证金，并且基于用户的状况可能还会有保留返还请求权、无双倍返还效力等性质。不同于银行、证券等大型金融市场，小额贷款公司的保证金很少出现双向流动的情况，故其外部风险是受到银行、证券等的分剥，尤其是根据《保险公司资本保证金管理办法》（征求意见稿）第10条规定的精神可以明显看出金融行业内的保证金实际上是首先汇入银行其次再次分流，并非静态置于小额贷款公司内部或者非流通性地为小额贷款公司及其所在集团公司利用，需要注意的是，保险公司、证券行业中保证金的数额是明显大于小额贷款公司的，小额贷款公司对象的特定性以及保证金的抵押性质造成了其收入的保证金受到国家金融法律规制规范化保障的可能性较小；O2O背景之下，“用户的保证金提交→小额贷款公司保证金足额汇入银行→借贷还贷过程完成→保证金扩充或返还”的过程是脆弱的，尽管O2O进程增加了用户规模，保证金的数量增添却只能是徒增风险而始终无法达到通过金融过程限制风险的作用，这是法律规制缺少效力指向和规范化规定所造成的。
其内部风险则更加复杂多样，最根本的原因是由保证金自身性质决定的功能受到保证金交付人行为的控制，用户、小额贷款公司的不规范化操作也是缺少相应的法律规制，例如：用户甲在小额贷款公司A贷款并交付保证金，用户乙采取无抵押或其它抵押的方式恶意贷款，A私自划拨用户甲的保证金以抵还乙的贷款，这种行为目前并没有相应的法律规制，如果准用《最高人民法院关于湖北横向经济物资贸易公司与中国冶金进出口湖北公司、中国农业银行武汉市分行汉口支行返还保证金请示案的答复》中所体现的精神，通过侵权行为成立的认定小额贷款公司A的行为，进而通过《侵权责任法》的相关规定实现救济未尝不是一条可行的路径。但这种路径依然存在不足之处：难以通过现行法条回溯到恶意贷款人身上，也不可能通过侵权法原理认定恶意贷款人有侵权行为；无法与其他部门法相互关联，例如《中国建设银行股份有限公司关于防范不法分子利用账户商品保证金账户控制客户账户余额变动实施诈骗的安全提示》中就规定了刑法、行政法在该过程中的作用，但是如果运用侵权责任法原理去认定小额贷款公司的侵权行为，就相应地轻视了恶意第三人的责任。
（二）债权让与风险
人民银行等10个部门于2015年7月发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，其中第（八）项界定了何为网络小额贷款和个体网络借贷，在一定程度上是《关于小额贷款公司试点的指导意见》向现实的妥协，为民间资本的注入打开了一定的突破口；第（三）项作为总则性规定，事实上包容了小额贷款公司通过互联网参与金融活动，并且准允上市，通过经济的手段作為实体参与到整体经济运行中来，瀚华金控近日准备在香港上市，表明了互联网影响下小额贷款公司的性质转变之迅速。从《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的规定可以看到，小额贷款公司正逐步脱离原先预定的政策性大于经济性的轨迹，在民商法上的性质也从一个政策工具逐步变为平等参与民商事关系的私主体。在其业务展开过程中，大部分的民商法规范、规则是可以直接套用的，也有一些规范、规则是予以准用的，但是也有相当的规范、规则是失效的，甚至可以说是冲突的。债权让与的相关规则和规定便是其中一例。
根据我国《合同法》的相关规定，债权让与实质上是合同背后权利的让与，是合同一方将自身所拥有的权利全部或者部分地转让给合同以外第三人的过程，其产生的风险显然是一种契约风险。在小额贷款合同中，互联网背景下更多的是通过格式条款的方式签订的，小额贷款公司往往会草拟几个不同模式的贷款合同以供不同群体签订，我国金融法的规制首先使得贷款、提款等行为难以自由流通，基于《合同法》的规定进行债权转让自然而然地面临如下几种风险：第一，格式条款中往往基于银行业、证券业的强制性规定限制转让的条件，双方的地位本身就是不平等的，民商法的精神始终难以体现；第二，小额贷款合同作为一种以信用为基础的合同，其转让本身具有一定的人身依附性，互联网背景下的小额贷款公司业务展开与抵押等行为是可以分开的，这就造就了小额贷款合同债权转让的同时，合同双方的信用基础也便消失了；第三，小额贷款公司能否将这种债权转让给第三人个人的问题使得这种风险更具有不确定性，根据《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》，举重以明轻，小额贷款公司当然有可能将权利转让给第三人自然人，但这无形之中就使小额贷款公司本身面临的风险进行了转移，而贷款人的风险则获得了提升。
（三）非法集资风险
由于小额贷款公司没有广泛的资金来源，故其营利的重要性可见一斑。据技术统计，小额贷款的利率一般高于银行，在接近最高利率部分， 与此同时，小额贷款的经营还有两种模式：第一种是类似于银行贷款一般要求提供抵押，对用户的资质进行要求；第二种是不需要抵押，而是以低成本来吸引众多用户，随着用户的增多，小额贷款公司的风险获得了转移，由此获得更大的利润。互联网的介入使得不特定的、广泛的、大量的潜在用户被发现，事实上，现在第一种小额贷款的经营模式日益减少，而使用第二种方式经营的小额贷款公司则日益增多并且积极进行制度创新，如是产生的趋势便是过度依赖于用户的数量营利的小额贷款公司模式的猖獗。基于此，小额贷款公司面临着两种非法集资的风险：第一，小额贷款公司以庞大的客户群和雄厚的经济实力，谎称或者利用自己的形象，假装自己是“有资质”的金融机构，借机吸引大批资本和财产；第二，小额贷款公司利用国家政策放宽的隘口，向民间资本提出冒险的建议， 进而吸收大量存款，达到非法集资的目的。
二、电商小贷创新业务的信用欺诈风险
小额贷款业务本身就是通过信任机制进行交易和贷款活动的业务，在互联网的背景下，一个小额贷款公司并不可能完全地被用户所了解，甚至相较于原本传统的交易方式而言，人们在面临电商小贷过程中往往面临的只有小贷的名称，其他一切信息均不得而知。现实生活中，人们往往通过创制一系列制度去保证这种信息的交融最大限度的真实与统一，例如，点评、实名制、信用评级、销量评级等。其实，如果将O2O过程分解为两个模块：线上空间和线下空间，相关的问题便迎刃而解了。小额贷款公司的互联网借贷活动主要是借助线上身份进行信用合作的；小额贷款公司的线下活动影响线上活动的身份。因此，可以将关于信用评级的各种制度视作线上空间的身份划定和线下空间的实际活动相互交融的桥梁。
线下活动可以对线上活动产生影响，尤其在伪造线上身份方面，从而影响线上接待活动的情况。首先应当分析其行为构成，根据人大常委会《关于维护互联网安全的决定》，“对利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料”等行为，可以明晰线下的一系列活动可以树立影响交易情况的信用形象；《发不正当竞争法》第9条第1款和第24条也分别规定了虚假宣传的大体行为，这种大体行为为虚构企业形象和交易对象的身份，从而影响交易走向，使得交易主要发生在用户与虚构形象的企业之间；《网络交易管理办法》第19条第4项明确规定了刷单行为可以构成欺诈，其构成为“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉的不正当竞争行为”，而欺诈行为的实质就是“虚构身份——使他人陷入错误认识——他人基于错误认识而处分自己的财产”；《广告法》第28条规定的虚假宣传则是“虚构使用商品或者接受服务的效果”，对于虚构身份的行为范围较宽；《消费者权益保护法》第56条以及相关司法解释规定了电商雇人刷单对消费者权益的侵害，其行为的导向更偏重非结果的而是更注重行为构成的。综合上述法条以及对《侵权责任法》第36条、《网络交易管理办法》第2章第2节以及《商品流通法（草案征求意见稿）》第40条、《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第28条的精神进行分析，可以得出电商小额贷款进行无限制的业务创新行为则会面对如下风险：
其一，信用欺诈风险，尤其是小额贷款公司自身线上形象和身份的转变造成了小额贷款公司的信用额度提升，用户面对的是线上形象姣好的小额贷款公司，基于自己的理性和私法自治的原则，势必选择信用形象较好的小额贷款公司。
其二，数据泄漏、灭失风险，在进行虚假宣传、虚拟形象捏造的过程中，不法分子时常采用篡改用户数据、信息等方式，这也是为规范所禁止的，用户的数据、信息面临着为不法分子利用的泄漏、灭失风险，从而改变用户自身的虚拟形象。
其三，虚假交易风险，小额贷款公司在开展业务创新时，不法分子时常采用虚构交易记录的方式为一种新型的业务开展方式建立信用基础，甚至可能是虚假的、不存在的业务，用户在选择时就会面对新业务的吸引，从而产生虚假交易的风险。
三、资产证券化创新业务的次级资产自留风险
目前，随着小额贷款公司的不断发展和业务创新，金融市场也在接纳小额贷款公司向金融活动转型，突出的表现就在于为了监管小额贷款公司的业务活动、实现小额贷款公司的风险管理而实现的小额贷款公司资产证券化，这种证券化活动也产生了理论上的反应，即将小额贷款活动归入到非正式（体制化）证券活动中。但是从小额贷款公司进行互联网资产证券化的实践来看，其合同约定中往往设置有“差额支付机制”条款，即只要发生任一差额支付启动事件，差额支付承诺人（小额贷款公司）就要按照约定将差额资金划入管理人指定的专项计划账户以保障优先级投资者的本金和收益。这种风险自留的做法很有可能导致小贷公司的存量贷款结构恶化。这种结构恶化亦可能引起小额贷款公司业务开展过程中的风险提升：一方面，小额贷款公司的资产来源本身有限，并且其资产是（规范上）直接面对用户的，证券化本身就是一种消解风险的体现，但是拒绝这一过程很可能使得原先的风险没有得到避免并且随着资产缩水而使得原先风险扩大；另一方面，小额贷款公司本身的资产管理制度并不如证券化后的资产管理更为科学与合理，投入到证券金融活动中的资产本身规模不可能太大，受到规范化管理的可能性相对较小，而自身管理的亦不大，难以经过实践和摸索，对于创新管理方式不利。
注释：
Xingang Weng， Liying Zhang， “Analysis of O2O Models Development Problems and Trend”， Scientific Research Publishing Journal， 2015， Vol.07 （1）.51-57.
LI Junhong， SHI Yue， “Problems of Micro-Credit Company Supervision and Related Suggestions”， International Business and Management， 2013， Vol.7 （1）.62-68.
Yaxin ZHANG， Xiaoxue WANG， “A Probe Into the Sustainable Development of Petty Loan Companies”， Canadian Social Science， 2013， Vol.9 （4）.103-106.
本文未對该风险进行宏观分析，具体而言，由于整个经济运行体制不断偏向信用型和关系型，从而导致信用欺诈的影响颇大。参见徐晓萍、张顺晨、敬静.关系型借贷与社会信用体系的构建——基于小微企业演化博弈的视角.财经研究.2014（12）.
