关于夫妻忠诚协议的司法适用建议
摘 要 夫妻间的忠诚协议来源于忠实义务，忠实义务是婚姻关系的基本內容和内在要求。然而目前我国法律尚未对忠诚协议做出具体规定，司法实践中对其适用亦存在较大分歧。根据意思自治和法无明文规定即自由的私法原则，本文认为应当肯定忠诚协议的效力，在司法实践中结合其具体内容和实际情况进行参照适用，从而在尊重当事人意思自治的同时，平衡好过错方与非过错方的合法权益。
关键词 夫妻 忠诚协议 忠实义务 意思自治
作者简介：李森涛，中南财经政法大学法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.347
一、问题的引入
近年来，愈来愈多的离婚案件牵涉到夫妻“忠诚协议”。然而，学界和司法实践对其性质及法律效力均尚无定论。最高人民法院曾试图在《婚姻法》司法解释（三）中解决此问题，但最终又因为种种原因搁置之。这种不确定导致了司法实践的模棱两可。笔者搜集了从2012年到2017年涉及忠诚协议的27个离婚案件，仅有14个案件在判决书中明确表明了对忠诚协议效力的认定结果，其他案件均作了模糊化处理，未明确表态。
然而，随着忠诚协议的普遍化，有必要对其性质和效力进行准确把握。本文拟对忠诚协议在司法实践中的适用问题进行探讨，旨在提供一套合理有效的处理方案。
二、夫妻忠实义务的来源
夫妻忠诚协议的基础是夫妻忠实义务，这是夫妻关系最基本的内容之一。根据辞海，忠诚本意指真心诚意无二心。但由于精神的非显现性和不可控制性，忠实义务需要通过一定行为才能体现出来。从狭义上看，忠实义务主要指夫妻性行为的专一性和排他性。 因此，有的学者将忠实与贞操等同看待。 而广义上的忠实义务还包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人牺牲利益、损害配偶他方利益。 本文探讨的是狭义的忠实义务，此种忠实义务的来源可以从以下三个角度理解。
（一）自然属性
现代婚姻制度最基本的原则是一夫一妻制，其产生的目的之一在于保证婚内配偶的性权利，可以将其理解为一种资源的合理分配。原始社会中没有稳定的夫妻关系，缺乏家庭这一基本社会结构单位，不利于个体后代的抚育，也就不利于整个种群的延续和发展。 随着生产力的发展，慢慢产生了稳定的家庭结构和婚姻制度，通过限制婚外的性行为，保证稳定持续的两性关系，才能利于公平有效率的抚育后代， 进而促进整个种群、社会的稳定发展。因此，忠实义务本就是婚姻制度产生的自然基础，是夫妻关系的功能要求。
（二）伦理传承
忠实义务具有悠久的历史基础。先秦《诗经》的《王风·大车》中就表达了自设忠实义务的誓言：“谷则异室，死则同穴。谓予不信，有如皦日。”忠实义务也被立法者所承认，“七出三不去”中的一项便是“淫”。由此可见，忠实义务是对传统伦理观、道德观的沿袭。
近代以来，男女地位趋于平等，忠实义务也随之发展，逐渐由单向变为双向。尤其是我国1950年《婚姻法》对一夫一妻制的确立，更加确定了这种义务的双向性。
（三）法律规定
忠实义务在世界各国的立法中均有广泛体现。《法国民法典》第213条规定“夫妻双方应相互忠诚、相互帮助与救助”；我国澳门地区《民法典》第1532条规定“夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务”。
我国在2001年修正了1980年《婚姻法》，第4条规定“夫妻应当互相忠实”。第46条损害赔偿制度中还具体规定了严重违反忠实义务的两种情形：一是重婚，二是与他人同居。
三、夫妻忠诚协议的性质
结合学术观点和现实情况，笔者认为，忠诚协议是指夫妻之间基于忠实义务，在婚前或婚后自愿签订的，约束和限制婚外性行为等不忠情形，保护忠诚方合法权益的财产性契约。
（一）忠诚协议是对夫妻忠实义务的具象化
虽然《婚姻法》第四条规定了夫妻之间应当互相忠实，但由于其非强制性，且欠缺法律规范的逻辑构成， 因此实际不具备可操作性。而“法律制度总是要求能够精细操作”，不能用“道德话语构建一些应然要求”。 因此忠诚协议可以弥补这一缺憾，它将夫妻之间的忠实义务具象化，设置了发生不忠行为的后果，督促夫妻之间互敬互爱。
（二）忠诚协议是夫妻双方平等自愿签订的民事契约
随着社会文明发展，夫妻关系逐渐从传统的身份认识上升到契约范畴， 婚姻变成两性以终生共同生活为目的的自愿结合，强调个体的意志自由和夫妻双方的意思契合。忠诚协议就是夫妻双方意思自治的体现。夫妻双方在签订时本着对长久稳定婚姻的向往和期待，友好平等地协商，共同制定忠诚协议，这实际上是一种契约性的、可实际操作的誓言，是双方对自身权利的自由处分。
（三）忠诚协议是财产性契约而非人身性契约
现实中的忠诚协议虽然形式和名义各种各样，但实质可分为两种，一是约定不忠方直接给付一定财物给忠诚方；二是约定在离婚时不忠方少分或不分夫妻共同财产。对于第一种，应当理解为婚内财产约定；对于第二种，实际是以离婚为条件的财产分割协议。不论哪一种，实际上都是以财产权利为内容的协议，调整的是夫妻之间的财产关系。
忠诚协议调整的并非身份关系。如有约定限制或剥夺一方离婚权、子女抚养权等内容，则因违反法律的强制性规定无效。此外，忠诚协议也并非限制了人身自由。表面上忠诚协议约束了婚外性行为，是对性自主权的限制。但实际上其责任的财产性并不能完全束缚夫妻一方发生婚外性行为的能力，没有达到人身限制的地步。
（四）忠诚协议旨在维护婚姻关系、保护忠诚方合法权益
忠诚协议通过约定财产责任，一定程度上可以约束和限制夫妻的不忠行为，从而达到维系稳定、和谐的婚姻关系的目的，保护忠诚一方基于婚姻关系享有的配偶权。更重要的是，这样的协议可以弥补忠诚一方受到的精神上或财产上的损害，起到一种补偿和安慰作用。其中，精神上的损害很好理解，夫妻感情必然因不忠受损。而财产上的损害也时有发生，不忠方极有可能以夫妻共同财产赠与他人或是以其他形式使他人获益，此处的他人是指与不忠方发生性关系的婚外第三人及其利害关系人，例如重婚对象、重婚对象的父母等。因此忠诚协议的财产责任可以在一定程度上起到维护忠诚方合法权益的作用。
四、忠诚协议适用的司法建议
（一）肯定忠诚协议的效力
如前所述，夫妻忠诚协议是民事契约，是双方对自身权利的自由处分。根据《民法总则》第143条，只要夫妻双方在签订忠诚协议时具备完全民事行為能力，其意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，就应当认定为有效。因此，“违反忠实协议或违背忠实义务为由主张赔偿于法无据” 的理由不能成立。
此外，由于忠诚协议的目的在于保障夫妻互相忠实、维持婚姻稳定，符合《婚姻法》的基本原则和立法精神，有利于维护平等和睦文明的婚姻家庭关系，在司法实践中宜总体上肯定忠诚协议的效力。
（二）限制人身权利的部分无效
总体上肯定忠诚协议的效力并不代表全盘认可忠诚协议的约定，其中违背公序良俗的条款，如不忠方“围绕小区裸奔五圈”、给付“空床费”等规定，有悖于公序良俗，应当被认定为无效。同时，关于人身权利的限制因违反法律强制性规定仍然归于无效。如忠诚协议中不得约定强制离婚或强制不许离婚的条款，否则是对离婚自由的侵犯。关于抚养权归属的问题，其约定也应当遵循利于子女身心健康的原则。此外，也不得约定剥夺离婚后一方的子女探望权，其探望权是《婚姻法》第38条的法定权利，抚养子女的一方有义务协助另一方探望子女。
（三）适当扩大不忠行为的认定范围
现行《婚姻法》第46条列出了两种违反忠实义务的行为，即重婚和与他人同居。此二种情况为《婚姻法》第三条明令禁止，当然属于不忠行为。司法实践中，时常以是否“构成我国《婚姻法》第46条规定的情节”来判定是否违反忠实义务。
但不忠行为不应当仅限于此。根据忠实义务的本来含义，所有婚外性行为都属于不忠行为。而基于意思自治的原则，夫妻双方在订立忠诚协议时，当然可以在《婚姻法》基础上做出扩大化的禁止性约定，如禁止嫖娼、“一夜情”等行为，并基于此约定相应的财产性责任。而法院在认定不忠行为时，也不应当局限于法定的二种情形，而应当结合忠诚协议的具体内容，再根据现有证据做出判定。
（四）适用《婚姻法》，同时可以比照适用《合同法》
如前所述，忠诚协议不论是婚内财产约定，还是离婚财产分割协议，都属于《婚姻法》第19条规定的夫妻之间的财产约定协议，因此忠诚协议可以适用《婚姻法》的相关规定。结合《婚姻法》及相关司法解释，关于忠诚协议有如下需要注意的规定：
1.应当采用书面形式。因此口头形式的忠诚协议无效。
2.对于离婚财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效。 这是因为此种协议以离婚为生效要件。
此外，并非所有涉及婚姻关系的合同都是身份关系的合同，并因此被排除在《合同法》的适用范围之外。 由于忠诚协议的本质是财产契约，因此司法实践中可以比照适用《合同法》的相关规定。尤其在涉及合同效力认定的问题方面，完全可以参照《合同法》第52条、第54条等规定。
（五）适当放宽不忠证据要求，指导忠诚方合法取证
在笔者搜集的关于忠诚协议的诉讼请求未得到支持的19个案例中，有7个是由于证据原因导致其诉求未得到支持。因此基于职权主义，法院可以对无过错方合法收集、固定与保全证据进行指导。同时，根据民法高度盖然性的证明标准，部分间接证据亦可以作为婚外性行为的证明，如不忠方的保证书、忏悔信等书证，不忠方与他人的暧昧短信或聊天记录的电子数据，邻居熟人的证人证言等。
五、结语
忠诚协议作为双方当事人意思表达一致的结果，在法律文本之外补充了夫妻间的权利义务，一方面有利于夫妻共同经营长久圆满的婚姻，另一方面，有利于限制过错方的不忠行为，通过经济补偿等手段维护无过错方的合法权益。因此，在司法实践中有必要承认忠诚协议的效力，但要注意对其内容的审查，保护无过错方权益的同时，不可过度限制过错方的相关权利。这将是司法实践中的难题，却是保证个案公平正义的关键，也是社会主义法治建设的必然要求。
注释：
马忆南.婚姻家庭继承法学.北京大学出版社.2011.113.
史尚宽.亲属法论.台湾荣泰印书馆.1980.270.
巫昌祯.婚姻家庭法新论.中国政法大学出版社.2002.188.
费孝通.生育制度.天津人民出版社.1981.15-18.
苏力.制度是如何形成的.北京大学出版社.2007.6-7，21.
余延满.亲属法原论.法律出版社2007.10.
孟令志、曹诗权、麻昌华.婚姻家庭与继承法.北京大学出版社.2012.2.
云南省施甸县人民法院（2016）云0521民初299号民事判决书.
北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第07259号民事判决书.
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第14条.
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第六条中就规定夫妻之间房产赠与的撤销可以适用《合同法》第186条的规定.
刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对.法学论坛.2014（4）.108.
关键词 夫妻 忠诚协议 忠实义务 意思自治
作者简介：李森涛，中南财经政法大学法学院。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.347
一、问题的引入
近年来，愈来愈多的离婚案件牵涉到夫妻“忠诚协议”。然而，学界和司法实践对其性质及法律效力均尚无定论。最高人民法院曾试图在《婚姻法》司法解释（三）中解决此问题，但最终又因为种种原因搁置之。这种不确定导致了司法实践的模棱两可。笔者搜集了从2012年到2017年涉及忠诚协议的27个离婚案件，仅有14个案件在判决书中明确表明了对忠诚协议效力的认定结果，其他案件均作了模糊化处理，未明确表态。
然而，随着忠诚协议的普遍化，有必要对其性质和效力进行准确把握。本文拟对忠诚协议在司法实践中的适用问题进行探讨，旨在提供一套合理有效的处理方案。
二、夫妻忠实义务的来源
夫妻忠诚协议的基础是夫妻忠实义务，这是夫妻关系最基本的内容之一。根据辞海，忠诚本意指真心诚意无二心。但由于精神的非显现性和不可控制性，忠实义务需要通过一定行为才能体现出来。从狭义上看，忠实义务主要指夫妻性行为的专一性和排他性。 因此，有的学者将忠实与贞操等同看待。 而广义上的忠实义务还包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人牺牲利益、损害配偶他方利益。 本文探讨的是狭义的忠实义务，此种忠实义务的来源可以从以下三个角度理解。
（一）自然属性
现代婚姻制度最基本的原则是一夫一妻制，其产生的目的之一在于保证婚内配偶的性权利，可以将其理解为一种资源的合理分配。原始社会中没有稳定的夫妻关系，缺乏家庭这一基本社会结构单位，不利于个体后代的抚育，也就不利于整个种群的延续和发展。 随着生产力的发展，慢慢产生了稳定的家庭结构和婚姻制度，通过限制婚外的性行为，保证稳定持续的两性关系，才能利于公平有效率的抚育后代， 进而促进整个种群、社会的稳定发展。因此，忠实义务本就是婚姻制度产生的自然基础，是夫妻关系的功能要求。
（二）伦理传承
忠实义务具有悠久的历史基础。先秦《诗经》的《王风·大车》中就表达了自设忠实义务的誓言：“谷则异室，死则同穴。谓予不信，有如皦日。”忠实义务也被立法者所承认，“七出三不去”中的一项便是“淫”。由此可见，忠实义务是对传统伦理观、道德观的沿袭。
近代以来，男女地位趋于平等，忠实义务也随之发展，逐渐由单向变为双向。尤其是我国1950年《婚姻法》对一夫一妻制的确立，更加确定了这种义务的双向性。
（三）法律规定
忠实义务在世界各国的立法中均有广泛体现。《法国民法典》第213条规定“夫妻双方应相互忠诚、相互帮助与救助”；我国澳门地区《民法典》第1532条规定“夫妻双方互负尊重、忠诚、同居、合作及扶持之义务”。
我国在2001年修正了1980年《婚姻法》，第4条规定“夫妻应当互相忠实”。第46条损害赔偿制度中还具体规定了严重违反忠实义务的两种情形：一是重婚，二是与他人同居。
三、夫妻忠诚协议的性质
结合学术观点和现实情况，笔者认为，忠诚协议是指夫妻之间基于忠实义务，在婚前或婚后自愿签订的，约束和限制婚外性行为等不忠情形，保护忠诚方合法权益的财产性契约。
（一）忠诚协议是对夫妻忠实义务的具象化
虽然《婚姻法》第四条规定了夫妻之间应当互相忠实，但由于其非强制性，且欠缺法律规范的逻辑构成， 因此实际不具备可操作性。而“法律制度总是要求能够精细操作”，不能用“道德话语构建一些应然要求”。 因此忠诚协议可以弥补这一缺憾，它将夫妻之间的忠实义务具象化，设置了发生不忠行为的后果，督促夫妻之间互敬互爱。
（二）忠诚协议是夫妻双方平等自愿签订的民事契约
随着社会文明发展，夫妻关系逐渐从传统的身份认识上升到契约范畴， 婚姻变成两性以终生共同生活为目的的自愿结合，强调个体的意志自由和夫妻双方的意思契合。忠诚协议就是夫妻双方意思自治的体现。夫妻双方在签订时本着对长久稳定婚姻的向往和期待，友好平等地协商，共同制定忠诚协议，这实际上是一种契约性的、可实际操作的誓言，是双方对自身权利的自由处分。
（三）忠诚协议是财产性契约而非人身性契约
现实中的忠诚协议虽然形式和名义各种各样，但实质可分为两种，一是约定不忠方直接给付一定财物给忠诚方；二是约定在离婚时不忠方少分或不分夫妻共同财产。对于第一种，应当理解为婚内财产约定；对于第二种，实际是以离婚为条件的财产分割协议。不论哪一种，实际上都是以财产权利为内容的协议，调整的是夫妻之间的财产关系。
忠诚协议调整的并非身份关系。如有约定限制或剥夺一方离婚权、子女抚养权等内容，则因违反法律的强制性规定无效。此外，忠诚协议也并非限制了人身自由。表面上忠诚协议约束了婚外性行为，是对性自主权的限制。但实际上其责任的财产性并不能完全束缚夫妻一方发生婚外性行为的能力，没有达到人身限制的地步。
（四）忠诚协议旨在维护婚姻关系、保护忠诚方合法权益
忠诚协议通过约定财产责任，一定程度上可以约束和限制夫妻的不忠行为，从而达到维系稳定、和谐的婚姻关系的目的，保护忠诚一方基于婚姻关系享有的配偶权。更重要的是，这样的协议可以弥补忠诚一方受到的精神上或财产上的损害，起到一种补偿和安慰作用。其中，精神上的损害很好理解，夫妻感情必然因不忠受损。而财产上的损害也时有发生，不忠方极有可能以夫妻共同财产赠与他人或是以其他形式使他人获益，此处的他人是指与不忠方发生性关系的婚外第三人及其利害关系人，例如重婚对象、重婚对象的父母等。因此忠诚协议的财产责任可以在一定程度上起到维护忠诚方合法权益的作用。
四、忠诚协议适用的司法建议
（一）肯定忠诚协议的效力
如前所述，夫妻忠诚协议是民事契约，是双方对自身权利的自由处分。根据《民法总则》第143条，只要夫妻双方在签订忠诚协议时具备完全民事行為能力，其意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，就应当认定为有效。因此，“违反忠实协议或违背忠实义务为由主张赔偿于法无据” 的理由不能成立。
此外，由于忠诚协议的目的在于保障夫妻互相忠实、维持婚姻稳定，符合《婚姻法》的基本原则和立法精神，有利于维护平等和睦文明的婚姻家庭关系，在司法实践中宜总体上肯定忠诚协议的效力。
（二）限制人身权利的部分无效
总体上肯定忠诚协议的效力并不代表全盘认可忠诚协议的约定，其中违背公序良俗的条款，如不忠方“围绕小区裸奔五圈”、给付“空床费”等规定，有悖于公序良俗，应当被认定为无效。同时，关于人身权利的限制因违反法律强制性规定仍然归于无效。如忠诚协议中不得约定强制离婚或强制不许离婚的条款，否则是对离婚自由的侵犯。关于抚养权归属的问题，其约定也应当遵循利于子女身心健康的原则。此外，也不得约定剥夺离婚后一方的子女探望权，其探望权是《婚姻法》第38条的法定权利，抚养子女的一方有义务协助另一方探望子女。
（三）适当扩大不忠行为的认定范围
现行《婚姻法》第46条列出了两种违反忠实义务的行为，即重婚和与他人同居。此二种情况为《婚姻法》第三条明令禁止，当然属于不忠行为。司法实践中，时常以是否“构成我国《婚姻法》第46条规定的情节”来判定是否违反忠实义务。
但不忠行为不应当仅限于此。根据忠实义务的本来含义，所有婚外性行为都属于不忠行为。而基于意思自治的原则，夫妻双方在订立忠诚协议时，当然可以在《婚姻法》基础上做出扩大化的禁止性约定，如禁止嫖娼、“一夜情”等行为，并基于此约定相应的财产性责任。而法院在认定不忠行为时，也不应当局限于法定的二种情形，而应当结合忠诚协议的具体内容，再根据现有证据做出判定。
（四）适用《婚姻法》，同时可以比照适用《合同法》
如前所述，忠诚协议不论是婚内财产约定，还是离婚财产分割协议，都属于《婚姻法》第19条规定的夫妻之间的财产约定协议，因此忠诚协议可以适用《婚姻法》的相关规定。结合《婚姻法》及相关司法解释，关于忠诚协议有如下需要注意的规定：
1.应当采用书面形式。因此口头形式的忠诚协议无效。
2.对于离婚财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效。 这是因为此种协议以离婚为生效要件。
此外，并非所有涉及婚姻关系的合同都是身份关系的合同，并因此被排除在《合同法》的适用范围之外。 由于忠诚协议的本质是财产契约，因此司法实践中可以比照适用《合同法》的相关规定。尤其在涉及合同效力认定的问题方面，完全可以参照《合同法》第52条、第54条等规定。
（五）适当放宽不忠证据要求，指导忠诚方合法取证
在笔者搜集的关于忠诚协议的诉讼请求未得到支持的19个案例中，有7个是由于证据原因导致其诉求未得到支持。因此基于职权主义，法院可以对无过错方合法收集、固定与保全证据进行指导。同时，根据民法高度盖然性的证明标准，部分间接证据亦可以作为婚外性行为的证明，如不忠方的保证书、忏悔信等书证，不忠方与他人的暧昧短信或聊天记录的电子数据，邻居熟人的证人证言等。
五、结语
忠诚协议作为双方当事人意思表达一致的结果，在法律文本之外补充了夫妻间的权利义务，一方面有利于夫妻共同经营长久圆满的婚姻，另一方面，有利于限制过错方的不忠行为，通过经济补偿等手段维护无过错方的合法权益。因此，在司法实践中有必要承认忠诚协议的效力，但要注意对其内容的审查，保护无过错方权益的同时，不可过度限制过错方的相关权利。这将是司法实践中的难题，却是保证个案公平正义的关键，也是社会主义法治建设的必然要求。
注释：
马忆南.婚姻家庭继承法学.北京大学出版社.2011.113.
史尚宽.亲属法论.台湾荣泰印书馆.1980.270.
巫昌祯.婚姻家庭法新论.中国政法大学出版社.2002.188.
费孝通.生育制度.天津人民出版社.1981.15-18.
苏力.制度是如何形成的.北京大学出版社.2007.6-7，21.
余延满.亲属法原论.法律出版社2007.10.
孟令志、曹诗权、麻昌华.婚姻家庭与继承法.北京大学出版社.2012.2.
云南省施甸县人民法院（2016）云0521民初299号民事判决书.
北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第07259号民事判决书.
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第14条.
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第六条中就规定夫妻之间房产赠与的撤销可以适用《合同法》第186条的规定.
刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对.法学论坛.2014（4）.108.
