对权利本位学说的质疑
摘 要 权利本位学说主张权利优于义务。这一理论具有巨大的理论及实践贡献；随着社会的发展及社会存在的变化，这一理论在新形势下凸显出了一些不足：“刚性维权”、“对权力关注的不足”和“对权利优于义务的质疑”；因此，本文认为应考量社会存在的变化，及时完善权利本位学说。
关键词 权利本位 质疑 刚性维权 权力
作者简介：邵晓慧，吉林大学。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.236
一、引言
上世纪八十年代至九十年代，经过凝聚着智慧与信仰的法学论战，我国法学界初步确定了“权利本位”的学说。这一学说的基本内容可以概括为，权利和义务是法学的核心和实质，是法学的基本范畴。权利和义务存在着结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系。权利是第一性的，义务是第二性的。义务是手段而权利是目的。
张文显教授的《法哲学范畴研究》以及之后的《权利与人权》可以说是权利本位学说的奠基之作和代表之作。这一学说是对新中国成立以来曲折的法治史的沉痛、深刻而又全面的反思，洞见性地认识到过去几十年里“阶级斗争”这一研究范式的不足与危害；这一学说是对十八届四中全会以来市场经济取代计划经济的社会变迁的回应，提出并论证了“权利本位”学说的合理性和必然性。
在“权利本位”学说的影响下，我国法学和社会焕发出了新的生机。事实上“权利本位”学说起到了纠正强调公共利益、贬低个体利益的偏颇的作用，发挥了促进由阶级斗争到经济建设中心任务的转变的功能，达到了弘扬个体主体性、扩展和保障个人权利的效果，对理论和实践都产生了巨大的推进。
然而“权利本位”理论并非“铁板一块”，其理论本身还存在許多值得商榷之处。“权利本位”理论亦非“亘古不变”之真理，随着我国社会的发展、尤其是改革开放带来的翻天覆地的变化，使得“权利本位”学说不得不在回应变迁及实践的过程中，对自身理论进行修补。
本文拟从理论和实践两个方面，从“权利本位”理论之下“刚性维权”、“对权力关注的不足”和“对权利优于义务的质疑”这三个着眼点发力对“权利本位”学说提出了质疑。
二、对权利本位学说的质疑
（一）权利本位下易产生刚性维权的恶果
权利本位学说是西方的舶来品，孕育成长于西方文化的土壤之中。在这一文化的土壤中，西方的“对抗正义观”对权利本位学说的生成和发展产生了深刻影响。中国文化认为正义源于圣人制礼和设范所做的合理安排，而西方文化更倾向于认为正义来自社会个体间的斗争而日积月累所获得，甚至认为正义就是战争。
在这样一种“对抗正义观”文化的孕育下，“权利本位”学说主张法律及其实践是进行对抗的武器和工具，它一方面鼓励人们为正义去斗争，同时也尽量发展并最终生成了为这些斗争做支持的制度环境和配套程序。如此，便生成了刚性维权主观动因和客观制度保障。
从理论的维度来看。斗争意味着确信，所以“权利本位”学说主张权利是明确存在的并且权利与义务有着明确的区分。而未与考量如此事实的存在：对于究竟什么是权利各学派经历了长达几千年的争论仍然没有达成一致；斗争意味着权利不可侵犯，所以权利本位学说主张主体与权利（尤其是人权）不可分离，而未与考量如此事实的存在：对某些权利的放弃可以产生呈次方倍的巨大利益或公益，而且权利主体也不愿意放弃这些权利以实现就社会而言更大的权利；斗争意味不计成本的“一定要”，所以该学说主张为了“正义和权利”可以赴汤蹈火万死不辞，可以忽视或至少是淡化维权的成本，维权的成本并不重要，为权利而斗争才是其根本和唯一的目标。尽管存在这样的事实：巨额的维权成本足以使个人和社会都背上极其沉重的负担，对个人和社会都是得不偿失的，这无疑经不住法经济学的考量。综上，“权利本位”学说，在理论上存在着前提和内容不明确，成本高昂，难以经受得住社会经济性考量等问题。
从实践的维度来看，因“对抗正义”文化影响下的权利本位说有意淡化甚至忽略了权利实际存在的模糊性、可转让性（ 一般情况下） 及维权的成本性等基本特性，从而生成了一种“非此即彼”的“刚性维权机制”，这一机制的运行会对法律实践产生较大的消极影响。错案追究制，就是这一机制产生的恶果之一。秉持着“在清晰是非的判决基础上对权利进行严格救济”这一要义的错案追究制，在“错案必追”这一刚性维权理念的指导下，错案追究制，在本就存在大量“是非”难分现象的法律实践中，强调和追求法律的“是非分明”，并且忽视了，刚性维权的成本，造成了司法实践中大量公共资源的浪费及对权利定义的模糊，如此一来司法实践便事倍功半。
（二）权利本位下对权力关注的不足
“权利本位”学说主张“权利——义务”的研究范式，忽视了权力这一重要的概念。权利和权力的主体并不相同，指向的客体却都是利益，即人们为了满足生存和发展而产生的各种需要，而利益资源具有稀缺性和量值的恒定性，这必然导致权力和权利的对立性，及权力的扩张必然导致权利的萎缩，反之亦然。而两者的存在都有着重要的作用，两者需达到平衡的状态。鉴于两者不同的属性，人们用两种不同性质的法律加以规范，从而为它们的对抗和冲突在法律上找到缓冲器，公法与私法的发生即是为适应这一需要而产生的，两者一头规范着权利，一头规范着权力，并在运行中实现权利和权力的平衡，共同形成一个有机系统规范和调节着社会的运行。
“权利本位”学说单纯强调权利与义务而忽视权利实际上是仅仅关照私法领域而忽视了公法领域，产生了研究范围不完整的问题。
事实上，权力对一个社会的发展也具有巨大作用，当社会不存在权力时，这个社会因没有权力，人们无法组织起有效力量抗拒自然灾害的经常性侵袭；又因人人要求权利，而这些要求又没有制约和限制，于是“丛林规则”盛行，如此一来，社会权利泛滥，社会战乱不断，整个社会处于动乱之中，人类的权利无法得到保障，也无法规制违反行为，其结果是社会将走向无政府状态。
因此，片面强调权利而忽视权力是不适宜的。权利与权力应在博弈中也逐渐均衡化，只有权力得到良好的运作，权利才能得到了最大限度的保障，如此一来，二者实现最佳配置。因此，“权利本位”学说“权利——义务”的研究范式，是有待进一步完善的。
（三）对权利优于义务的质疑
“权利本位”学说认为“在法律体系中权利和义务的关系不是半斤和八兩的关系，而是有主次之分的，总体上，古代的法是以义务为本位的，现代的法是或应当是以权利为本位的。权利更准确的反应了法的主体性，更精确的反应了法的价值属性。”对这一观点很多学者提出了不同的观点。
一些学者认为这一理论单纯主张权利本位而未提出其学说的具体内容，这使得权利本位基本上仅仅是一项法律口号。人们并无法在法律生活中把握住这个本位。“权利本位”学说是一种指导思想，任何观念、思想和学说都必需外化为相应的制度，才具有相应的意义。
一般而言，法律制度蕴含和表见于法律运作的过程之中，即立法、执法、司法和守法。因此权利本位理论应能具有较好的可操作性地指导立法、执法、司法和守法。但权利本位这一指导思想在外化为制度及指导其他制度方面并非如此。何为权利本位？这本就莫衷一是。我们并不能凭某一社会的法律规定权利的条款与设定义务的条款在数量上的差别，而作出该社会的法律是以义务为本位，还是以权利为本位的断言。权利本位并不是或主要不是关于在一个具体的法律规范或法律关系中权利和义务的关系的。
因此，这一本位在操作上本就存在着模糊性。如此，权利本位理论也不大可能对立法、执法、司法和守法产生多少实际影响，这一理论的生命性和活力便会为人所质疑。
另一些学者认为：“权力本位”学说中“权利优先于义务，平等分配权利的观点”存在着某些问题。
首先，在奴隶制、封建制、资本主义、社会主义社会等不同社会类型，法律设立义务的目的都是为了保障权利的实现。即便是在奴隶制社会中，法律规定奴隶义务也是为了保障奴隶主权利的实现。
因此，在这个意义上，“权利本位”学说在其在社会发展阶段这个问题上的解释力是有待提高的。
其次，权利本位说主张以权利义务的分配为划分权利本位与否的标准。然而，这一划分标准实质上与权利与义务何者为本位的问题并无太大关系。
三、结语
权利本位理论的提出，因其及时回应了我国市场经济取代计划经济的社会变迁，适应了当时社会主要矛盾等社会现实的需求，对我国法治化、现代化发展在理论和实践上起到了巨大的推动作用。
然而，随着近几十年来的发展，新形势，新情况下，社会矛盾重心的变化等社会存在的变更，对权利本位理论提出了不断完善的要求。“刚性维权”、“对权力关注的不足”和“对权利优于义务的质疑”等不足的日益暴露，使得理论界应将重新检视和完善这一理论提上日程。
从这种意义上来讲，本文的提示性意义大于质疑内容的意义，反思意义大于重构的意义。具体理论的不足之处及其完善措施有待进一步研究。
参考文献：
[1]张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社.2001.
[2]夏勇.人权概念起源——权利的历史哲学.中国政法大学出版社.2001.转引自刚性维权与动态维权.法律科学（西北政法大学学报）.2011（4）.
[3]柯金书.权利与权力的合理定位及其错位之矫正.福建学刊.1998（1）.
[4]张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社.2001.
[5]童之伟.权利本位说再议.中国法学.2000（6）.
[6]张恒山.论法以义务为重心——兼评“权利本位说”.中国法学.1990（5）.
关键词 权利本位 质疑 刚性维权 权力
作者简介：邵晓慧，吉林大学。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.236
一、引言
上世纪八十年代至九十年代，经过凝聚着智慧与信仰的法学论战，我国法学界初步确定了“权利本位”的学说。这一学说的基本内容可以概括为，权利和义务是法学的核心和实质，是法学的基本范畴。权利和义务存在着结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互补关系。权利是第一性的，义务是第二性的。义务是手段而权利是目的。
张文显教授的《法哲学范畴研究》以及之后的《权利与人权》可以说是权利本位学说的奠基之作和代表之作。这一学说是对新中国成立以来曲折的法治史的沉痛、深刻而又全面的反思，洞见性地认识到过去几十年里“阶级斗争”这一研究范式的不足与危害；这一学说是对十八届四中全会以来市场经济取代计划经济的社会变迁的回应，提出并论证了“权利本位”学说的合理性和必然性。
在“权利本位”学说的影响下，我国法学和社会焕发出了新的生机。事实上“权利本位”学说起到了纠正强调公共利益、贬低个体利益的偏颇的作用，发挥了促进由阶级斗争到经济建设中心任务的转变的功能，达到了弘扬个体主体性、扩展和保障个人权利的效果，对理论和实践都产生了巨大的推进。
然而“权利本位”理论并非“铁板一块”，其理论本身还存在許多值得商榷之处。“权利本位”理论亦非“亘古不变”之真理，随着我国社会的发展、尤其是改革开放带来的翻天覆地的变化，使得“权利本位”学说不得不在回应变迁及实践的过程中，对自身理论进行修补。
本文拟从理论和实践两个方面，从“权利本位”理论之下“刚性维权”、“对权力关注的不足”和“对权利优于义务的质疑”这三个着眼点发力对“权利本位”学说提出了质疑。
二、对权利本位学说的质疑
（一）权利本位下易产生刚性维权的恶果
权利本位学说是西方的舶来品，孕育成长于西方文化的土壤之中。在这一文化的土壤中，西方的“对抗正义观”对权利本位学说的生成和发展产生了深刻影响。中国文化认为正义源于圣人制礼和设范所做的合理安排，而西方文化更倾向于认为正义来自社会个体间的斗争而日积月累所获得，甚至认为正义就是战争。
在这样一种“对抗正义观”文化的孕育下，“权利本位”学说主张法律及其实践是进行对抗的武器和工具，它一方面鼓励人们为正义去斗争，同时也尽量发展并最终生成了为这些斗争做支持的制度环境和配套程序。如此，便生成了刚性维权主观动因和客观制度保障。
从理论的维度来看。斗争意味着确信，所以“权利本位”学说主张权利是明确存在的并且权利与义务有着明确的区分。而未与考量如此事实的存在：对于究竟什么是权利各学派经历了长达几千年的争论仍然没有达成一致；斗争意味着权利不可侵犯，所以权利本位学说主张主体与权利（尤其是人权）不可分离，而未与考量如此事实的存在：对某些权利的放弃可以产生呈次方倍的巨大利益或公益，而且权利主体也不愿意放弃这些权利以实现就社会而言更大的权利；斗争意味不计成本的“一定要”，所以该学说主张为了“正义和权利”可以赴汤蹈火万死不辞，可以忽视或至少是淡化维权的成本，维权的成本并不重要，为权利而斗争才是其根本和唯一的目标。尽管存在这样的事实：巨额的维权成本足以使个人和社会都背上极其沉重的负担，对个人和社会都是得不偿失的，这无疑经不住法经济学的考量。综上，“权利本位”学说，在理论上存在着前提和内容不明确，成本高昂，难以经受得住社会经济性考量等问题。
从实践的维度来看，因“对抗正义”文化影响下的权利本位说有意淡化甚至忽略了权利实际存在的模糊性、可转让性（ 一般情况下） 及维权的成本性等基本特性，从而生成了一种“非此即彼”的“刚性维权机制”，这一机制的运行会对法律实践产生较大的消极影响。错案追究制，就是这一机制产生的恶果之一。秉持着“在清晰是非的判决基础上对权利进行严格救济”这一要义的错案追究制，在“错案必追”这一刚性维权理念的指导下，错案追究制，在本就存在大量“是非”难分现象的法律实践中，强调和追求法律的“是非分明”，并且忽视了，刚性维权的成本，造成了司法实践中大量公共资源的浪费及对权利定义的模糊，如此一来司法实践便事倍功半。
（二）权利本位下对权力关注的不足
“权利本位”学说主张“权利——义务”的研究范式，忽视了权力这一重要的概念。权利和权力的主体并不相同，指向的客体却都是利益，即人们为了满足生存和发展而产生的各种需要，而利益资源具有稀缺性和量值的恒定性，这必然导致权力和权利的对立性，及权力的扩张必然导致权利的萎缩，反之亦然。而两者的存在都有着重要的作用，两者需达到平衡的状态。鉴于两者不同的属性，人们用两种不同性质的法律加以规范，从而为它们的对抗和冲突在法律上找到缓冲器，公法与私法的发生即是为适应这一需要而产生的，两者一头规范着权利，一头规范着权力，并在运行中实现权利和权力的平衡，共同形成一个有机系统规范和调节着社会的运行。
“权利本位”学说单纯强调权利与义务而忽视权利实际上是仅仅关照私法领域而忽视了公法领域，产生了研究范围不完整的问题。
事实上，权力对一个社会的发展也具有巨大作用，当社会不存在权力时，这个社会因没有权力，人们无法组织起有效力量抗拒自然灾害的经常性侵袭；又因人人要求权利，而这些要求又没有制约和限制，于是“丛林规则”盛行，如此一来，社会权利泛滥，社会战乱不断，整个社会处于动乱之中，人类的权利无法得到保障，也无法规制违反行为，其结果是社会将走向无政府状态。
因此，片面强调权利而忽视权力是不适宜的。权利与权力应在博弈中也逐渐均衡化，只有权力得到良好的运作，权利才能得到了最大限度的保障，如此一来，二者实现最佳配置。因此，“权利本位”学说“权利——义务”的研究范式，是有待进一步完善的。
（三）对权利优于义务的质疑
“权利本位”学说认为“在法律体系中权利和义务的关系不是半斤和八兩的关系，而是有主次之分的，总体上，古代的法是以义务为本位的，现代的法是或应当是以权利为本位的。权利更准确的反应了法的主体性，更精确的反应了法的价值属性。”对这一观点很多学者提出了不同的观点。
一些学者认为这一理论单纯主张权利本位而未提出其学说的具体内容，这使得权利本位基本上仅仅是一项法律口号。人们并无法在法律生活中把握住这个本位。“权利本位”学说是一种指导思想，任何观念、思想和学说都必需外化为相应的制度，才具有相应的意义。
一般而言，法律制度蕴含和表见于法律运作的过程之中，即立法、执法、司法和守法。因此权利本位理论应能具有较好的可操作性地指导立法、执法、司法和守法。但权利本位这一指导思想在外化为制度及指导其他制度方面并非如此。何为权利本位？这本就莫衷一是。我们并不能凭某一社会的法律规定权利的条款与设定义务的条款在数量上的差别，而作出该社会的法律是以义务为本位，还是以权利为本位的断言。权利本位并不是或主要不是关于在一个具体的法律规范或法律关系中权利和义务的关系的。
因此，这一本位在操作上本就存在着模糊性。如此，权利本位理论也不大可能对立法、执法、司法和守法产生多少实际影响，这一理论的生命性和活力便会为人所质疑。
另一些学者认为：“权力本位”学说中“权利优先于义务，平等分配权利的观点”存在着某些问题。
首先，在奴隶制、封建制、资本主义、社会主义社会等不同社会类型，法律设立义务的目的都是为了保障权利的实现。即便是在奴隶制社会中，法律规定奴隶义务也是为了保障奴隶主权利的实现。
因此，在这个意义上，“权利本位”学说在其在社会发展阶段这个问题上的解释力是有待提高的。
其次，权利本位说主张以权利义务的分配为划分权利本位与否的标准。然而，这一划分标准实质上与权利与义务何者为本位的问题并无太大关系。
三、结语
权利本位理论的提出，因其及时回应了我国市场经济取代计划经济的社会变迁，适应了当时社会主要矛盾等社会现实的需求，对我国法治化、现代化发展在理论和实践上起到了巨大的推动作用。
然而，随着近几十年来的发展，新形势，新情况下，社会矛盾重心的变化等社会存在的变更，对权利本位理论提出了不断完善的要求。“刚性维权”、“对权力关注的不足”和“对权利优于义务的质疑”等不足的日益暴露，使得理论界应将重新检视和完善这一理论提上日程。
从这种意义上来讲，本文的提示性意义大于质疑内容的意义，反思意义大于重构的意义。具体理论的不足之处及其完善措施有待进一步研究。
参考文献：
[1]张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社.2001.
[2]夏勇.人权概念起源——权利的历史哲学.中国政法大学出版社.2001.转引自刚性维权与动态维权.法律科学（西北政法大学学报）.2011（4）.
[3]柯金书.权利与权力的合理定位及其错位之矫正.福建学刊.1998（1）.
[4]张文显.法哲学范畴研究.中国政法大学出版社.2001.
[5]童之伟.权利本位说再议.中国法学.2000（6）.
[6]张恒山.论法以义务为重心——兼评“权利本位说”.中国法学.1990（5）.
