网络游戏直播的相关著作权问题探析
摘 要 随着近年来网络游戏产业的繁荣发展，作为其二级市场的网络游戏直播产业也快速崛起。网络游戏直播在呈现出巨大经济效益的同时，其引发的著作权侵权纠纷也是层出不穷。目前对于玩家游戏直播对游戏作品的侵权责任如何认定，以及直播客体如何受著作权保护等相关问题，则是司法界和学术界的热点和难点。鉴于此，本文就游戏直播中存在的著作权争议问题进行梳理和分析，厘清问题的同时，希望能对解决网络游戏直播的纠纷有所裨益，以推动相关行业健康发展。
关键词 网络游戏 直播 著作权 合理使用 作品属性
作者简介：田如诗，中南财经政法大学法学院本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.334
一、网络游戏直播的概念以及问题的提出
网络游戏直播，即基于互联网，对玩家操作游戏的场景进行解说、录制或者播放的行为。一类是大型的网络竞技游戏比赛直播，即由斗鱼、熊猫、虎牙、战旗等电竞游戏直播平台，以及一大批商业性质的电子游戏竞技俱乐部及其电竞职业选手组成的产业直播模式。另一类是由网络游戏主播个人录制操作游戏画面，配上解说、音效等来分享操作技巧经验，并以互联网为基础进行传播，通常是由观众在线观看并购买礼物进行打赏来获得收益。无论是哪种类型，网络游戏直播都是具有以下几个特征：（1）以游戏作品为基础；（2）自己或他人游戏玩家操控游戏的实时画面；（3）录制游戏画面，并加上解说、音乐、动作等构成要素形成直播；（4）通过网络平台进行播放或传送。
由此可看出，网络游戏直播主要涉及三个主体间的关系：网络游戏开发者、网络游戏主播（玩家）、网络直播平台。而这三个主体间在著作权法上的利益博弈，具体表现为游戏主播对游戏作品的侵权责任与游戏直播客体的著作权保护。前者主要解决玩家游戏直播行为的合法性问题，后者主要解决网络游戏直播客体的保护问题。
下文以这两个方面为基础，主要探讨以下几个问题：（1）玩家游戏直播行为是否构成对游戏作品专有权的侵犯；（2）玩家游戏直播是否属于对网络游戏作品的合理使用；（3）网络游戏直播的可著作权属性，是否产生著作权保护的客体；（4）网络游戏直播应作为哪种作品来进行保护。
二、网络游戏直播是否侵犯网络游戏作品著作权
（一）是否构成对专有权的侵犯
我国《著作权法》第四十八条规定，向公众传播其作品需要经过著作权人的许可，否则构成侵权，除非属于法律另有规定的情形。网络游戏直播是网络直播的一种，其强调实时性信息和通过网络向公众传播，最有可能受信息网络传播权和广播权的控制，理论和司法实践中的争议也较大，下文对此进行具体论述。
1.信息网络传播权
根据我国《著作权法》第十条中的规定，信息網络传播权是指作品通过有线或者无线方式传播，使公众可以自主选定时间和地点获取的权利。
从中可以看出，“交互式传播”是其最根本的特征，其强调公众可以自由地选择获取所传播的内容。但是，观众在观看网络游戏直播时，需要在发布者特定的时间内进入直播平台，实时在线观看播放直播节目内容。它强调的是实时信息的传递，是单向性的、“非交互式”的传播方式。所以，网络游戏直播不在信息网络传播权的控制范畴之内。
2.广播权
根据我国《著作权法》第十条的规定，广播权包括了三种行为：（一）以无线方式公开广播或者传播作品，（二）以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，（三）通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品。广播权主要是控制以无线方式传播的作品，虽然网络同步转播似乎很接近于第二项中“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”，但是《著作权法》的解释应该以《伯尔尼公约》为依据，“有线传播”只用于转播已经被他人广播的作品，不能随意对此作出扩大的解释。所以，“非交互式的有线网络游戏直播并不在我国著作权法所规定的广播权的控制范围内。
3.应当由著作权人享有的其他权利
根据上文的分析，网络游戏直播不属于现行《著作权法》第十条第一款规定的著作专有权的控制范围，但并不意味着主播的行为不受游戏画面著作权人其他著作排他权的控制。《著作权法》在第十条第一款最后一项中规定了“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款，这正是立法时考虑到社会发展可能会使作品的利用方式超出预设的范围，而导致日后对著作权人保护不足而作出的条款设计。在当前法律没有规定明确的著作权专有权对网络游戏直播及其他的直播作出规制的情况下，应当适用“其他权利”的兜底条款以防止网络直播对专有权的滥用，侵害著作权人的权益。在司法实践中，北京市高级人民法院也于 2010 年颁布了指导意见，确定“网络直播”不构成信息网络传播行为，并认为其应适用“应当由著作权人享有的其他权利”进行调整。
（二）是否构成合理使用
合理使用是指法律允许他人在特定的条件下自由使用著作权作品，不需要征得权利人的许可，也不需要向其支付报酬的合法行为，是对著作权的限制和豁免。我国《著作权法》第二十二条列举规定了十二项合理使用的具体方式，但是其中并未包含与网络游戏直播相关的内容。由于合理使用的封闭式规定难以满足现实的需求，《著作权法第三次修订草案》在第四十三条中除了列举，还增加了兜底规定和三步检验法，通过进一步的限定把合理使用封闭式的规定变为了开放式的规定。但是，该条的兜底规定只是表述为“其他情形”，这说明草案旨在采用三步检验法来检验实践中可能出现的例外情形。
三步检验法作为国际条约中对“著作权限制与例外”的限制方法，《伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协议》第13条和《世界知识产权组织版权条约》第10条均有规定。在我国的具体司法适用中，三步检验法的判断标准往往与著作权合理使用四要素的审查标准相融合。以下将具体分析判断网络游戏直播是否构成合理使用；
1.在某种特殊的情况下
争端解决专家组于2000年 6月15 日在欧盟诉美国《版权法》第110 （ 5） 条案中指出，“在第一步检验中关于限制或例外的规定必须被明确界定，同时其范围必须是狭窄的。”对于玩家个人直播游戏模式来说，主要展示的是操作游戏的技巧和体验，而不是游戏画面本身的设计或表达，是属于特定范围下的个人使用，可以通过第一步检验。但是，针对大型电子竞技游戏直播平台的直播模式来说，由于现阶段商业化的网络游戏直播平台已经成为一大经济产业，在这种行业化的市场中使用作品的范围不应认定为是狭窄的，否则会严重损害网络游戏著作权人的利益。鉴于此，大型电子竞技游戏直播模式不能通过第一步检验。
2.不与作品的正常使用相冲突
主播的直播行为类似于对产品进行的测评，通过展示自己的消费体验，来推荐或评价产品；通过分享自己对该产品的使用技巧，帮助受众达到更好的产品效果。观众并不会因为观看了游戏的直播就得到满足，而不去消费游戏本身。我们不能认为游戏直播是作为同类或同向竞争来限制、排除该产品的使用销售并以此获利。所以，网络游戏直播对游戏软件本身的正常使用的影响是有限的，并不会发生对立的冲突。
3.不会不合理地损害作者的合法权益
第三步检验类似于美国合理使用四要素中的最后一个，即他人的使用行为对作品潜在市场或价值的影响，包括实际和潜在的市场价值。根据前文分析所知，在市场竞争中网络游戏直播本身不会与网络游戏作品产生直接的使用冲突，所以，其实际价值损失也难以确定。但是，从目前市场情况来看，我们不应当忽略电竞游戏平台个人网络直播对游戏著作权人的合理潜在市场的影响。尤其是在一些高级游戏主播个人进行直播时，在线围观的粉丝能够达到数万人并自愿购买高额的虚拟礼物进行打赏，直播平台和游戏主播能够获取巨额的利益分配。这种情况下，游戏的开发商或运营商开始关注该游戏的利用方式，并明确表示禁止玩家未经许可不能在网络上私自进行公开传播或直播。比如，腾讯公司和网易公司在给玩家游戏的授权使用说明上明确写明，玩家必须要经过本公司的授权才能在进行电竞游戏平台个人网络直播的行为。如果未经授权便进行电子游戏网络直播，未签约的主播会面临侵犯对电子游戏开发商或运营商的著作权的可能。直播平台的签约主播，则可能涉及主播与直播平台对电子游戏开发商和运营商的共同侵权。考虑到对游戏作品著作权的保护以及对几大主体之间的利益合理分配，笔者认为不宜将电竞游戏平台个人网络直播认定是合理使用的范畴。
三、游戏网络直播的著作权保护模式
（一）可著作权性分析
根据《著作权法实施条例》第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此可知，判断网络游戏直播是否构成著作权法上的客体，需要分析其是否满足“具有独创性”和“能以某种形式复制”两个实质性要件。
1. 独创性
判断独创性之前，首先要理清游戏直播画面和游戏画面的概念。两者并非等同关系，而是包含与被包含的关系。具体而言，游戏直播画面是主播直播自己或他人玩游戏的过程而形成的画面。游戏直播画面不但包含直播中游戏操作形成的游戏画面，还包括主播的解说、直播间背景、音乐以及观众互动等其他画面要素。
第一部分：直播中的游戏画面。
判断直播中的游戏画面是否具有独创性，首先要区分形成画面中的两个主体要素。一是游戏开发商的独创性贡献，即网络游戏画面，游戏程序、游戏素材及其组合或排列，这是游戏开发商独立开发的创造成果。二是游戏玩家的独创性贡献，即网络游戏直播中游戏玩家的操作是否对游戏画面存在独创性贡献。笔者看来，“耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”的判决认定比赛中的游戏画面不具独创性，并非否定“游戏开发者”所设计的游戏画面的著作权属性。而是网络游戏直播中“游戏玩家”的操作所产生的游戏画面没有达到独创性的要求，在此过程中并没有产生新的作品。想要判断直播中的游戏画面是否具有可著作权性，应当分析直播中玩家游戲的游戏操作是否对游戏画面的形成具有创造性的贡献，而这需要具体分析不同类型的游戏。
单纯的竞技类游戏中，游戏玩家一般是根据游戏开发商游戏预设的程序进行操作，其形成的画面都在设计师设定的范围之内。玩家展现的仅是为完成游戏任务或者击败对方的技巧和策略，其产生的游戏画面也都是出于实用效益的考虑。而且，对直播录制本质上是对游戏过程客观事实的记录和描述，不足以满足我国著作权法所规定的“作品”的独创性要求，难以构成著作权意义上的作品。
非竞技类的网络游戏中，玩家有很大的创作空间和较高的参与程度，根据自己的设计理念和审美观构造画面，而不是以技术和经验赢得比赛。如，网易公司代理的《我的世界》，是一款沙盒建造独立游戏，给玩家提供三维的世界背景和各种方块，玩家可以发挥自己的想象力和创造性镜像建筑物的建造。在此类游戏中，玩家通过排列、修改、添加等手段自由利用游戏资源库的素材，创作出的游戏画面是在游戏开发者预设之外。由于直播中形成的整体画面融入了玩家的创造性贡献，玩家可以成为游戏画面的著作权人。但是，由于这种创作离不开网络游戏开发者所提供的素材资料库，实质上是对网络游戏的一种演绎行为，所以所创造出来的画面可以认定为一种演绎作品。
第二部分：直播画面中的其他构成要素。
除了上文所述的游戏画面之外，网络游戏直播画面还包括主播的解说、录制、场景布置、音效等诸多构成要素。解说词通常无法脱离于游戏进程，都是围绕技巧策略、即时的游戏体验进行讲解，并没有反映出主播的创作意图。聊家常、谈心等内容，或幽默风趣的语言特色，只是属于个人风格的范畴。它具有极大的不确定性和随意性，缺乏独创性。而录制行为仅简单地将游戏画面记录，自主选择的空间较少，同时没有剪辑程序，玩家的创造性体现不足。直播间背景、音乐等画面元素，以及部分游戏主播进行装扮、在游戏间歇唱歌跳舞的才艺展示，确实增加了其直播的内容丰富性，但是具有较低的独创性。
根据以上的分析，一般的游戏直播中直播行为所形成的画面的独创性较低，难以构成著作权上的作品。但是，大型的竞技游戏直播的画面组成要素的独创性要高得多。实时游戏画面之外还含有主持人、解说、音效、布景、场地、灯光、广告动画、互动环节等多种形式的复杂设计。除此之外，它还通过高水平的编排、设计、剪辑、道具、台词、机位切换等，以类似晚会的形式展现游戏过程，如LPL（英雄联盟职业赛联赛）、WCG（世界电子竞技大赛）、中国好星际等。在此类直播中，相关权利人与创作人的制作内容超过了独创性的最低要求，这种智力创造高度是所有观众可以识别的。
2.可复制性
可复制性，是指作品能够被感知，并且可以被有形物质载体进行复制。“耀宇诉斗鱼案”判决中法院认为由于游戏比赛的过程具有随机性，并不具有可复制性，不应当将比赛画面认定为作品。
但是笔者认为，如果不同的玩家按照同样的方法和过程操作游戏，达到当时游戏画面产生的条件，那么特定的动态游戏画面也会再现。再者，将游戏直播画面录制后，可以通过光盘刻录、翻录等方式复制，然后使用相应的播放识别设备再现出来。因此，该判决中认定竞赛中的游戏画面不可复制的观点并不合理，游戏直播画面应当具有可复制性。
（二）网络游戏直播的作品属性
《奇迹MU》案中，经过审理，法院认为，表达方式上看，玩家在游戏操作的过程中，游戏的角色在游戏中活动来推动游戏的进度，其中呈现的游戏画面就能够当作类电影画面，从而获得法律的保护。
笔者认为，假如网络游戏中出现了比较完整的场景动画，包含一些角色、故事情节以及故事发生的背景等繁琐的元素，并且这些元素之间以比较流畅的形式表达出来，就说明网络游戏的画面在表达上已经达到了类似于影像作品的创作程度，需要把这种画面丰富、有独创性的网络游戏放置到电影作品行列来加以保护。我国著作权法修正案中已经把“视听作品”作出单独的规定。视听作品，指的一类作品通常以连续画面的形式表现，并伴有背景音乐，可以依赖技术设备来被感知。影片、剧集以及类似电影创作手法创作出来的作品都是“视听作品”。电竞比赛中游戏解说加上游戏画面通过直播平台的录制设备记录以及播放，再通过一定的设备来被公众所感知，和前述定义相吻合，也是可以作为视听作品来进行保护。
四、结语
由于我国现行著作权法并未对网络游戏、网络游戏直播画面相关概念和权利作出界定，无论是在理论上还是司法实践上都未达成统一的。本文从厘清网络游戏直播的概念开始，具体探討玩家游戏直播的侵权责任与直播客体的著作权保护问题，并在认定合理使用以及游戏直播作品属性时，注意区分不同的网络游戏直播模式和不同的网络游戏类型。以期能够推进我国网络直播知识产权方面的立法完善，促进游戏直播产业在不侵犯他人著作权的基础上实现健康、有序地发展。
参考文献：
[1]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.电子知识产权.2016（2）.
[2]谭志芳.电子游戏直播著作权问题研究.广东外语外贸大学硕士学位论文.出版信息不详.
[3]吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国政法大学出版社.2005.
[4]谢琳.网络游戏直播的著作权合理使用研究.知识产权.2017（1）.
[5]许辉猛.玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径.河南财经政法大学报.2017（1）.
[6]林楠.三步检验法的司法适用新思路.西南政法大学学报.2016（6）.
[7]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究.知识产权.2017（1）.
[8]许安碧.网络游戏直播中的著作权问题探究.政法学刊.2017（1）.
关键词 网络游戏 直播 著作权 合理使用 作品属性
作者简介：田如诗，中南财经政法大学法学院本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.334
一、网络游戏直播的概念以及问题的提出
网络游戏直播，即基于互联网，对玩家操作游戏的场景进行解说、录制或者播放的行为。一类是大型的网络竞技游戏比赛直播，即由斗鱼、熊猫、虎牙、战旗等电竞游戏直播平台，以及一大批商业性质的电子游戏竞技俱乐部及其电竞职业选手组成的产业直播模式。另一类是由网络游戏主播个人录制操作游戏画面，配上解说、音效等来分享操作技巧经验，并以互联网为基础进行传播，通常是由观众在线观看并购买礼物进行打赏来获得收益。无论是哪种类型，网络游戏直播都是具有以下几个特征：（1）以游戏作品为基础；（2）自己或他人游戏玩家操控游戏的实时画面；（3）录制游戏画面，并加上解说、音乐、动作等构成要素形成直播；（4）通过网络平台进行播放或传送。
由此可看出，网络游戏直播主要涉及三个主体间的关系：网络游戏开发者、网络游戏主播（玩家）、网络直播平台。而这三个主体间在著作权法上的利益博弈，具体表现为游戏主播对游戏作品的侵权责任与游戏直播客体的著作权保护。前者主要解决玩家游戏直播行为的合法性问题，后者主要解决网络游戏直播客体的保护问题。
下文以这两个方面为基础，主要探讨以下几个问题：（1）玩家游戏直播行为是否构成对游戏作品专有权的侵犯；（2）玩家游戏直播是否属于对网络游戏作品的合理使用；（3）网络游戏直播的可著作权属性，是否产生著作权保护的客体；（4）网络游戏直播应作为哪种作品来进行保护。
二、网络游戏直播是否侵犯网络游戏作品著作权
（一）是否构成对专有权的侵犯
我国《著作权法》第四十八条规定，向公众传播其作品需要经过著作权人的许可，否则构成侵权，除非属于法律另有规定的情形。网络游戏直播是网络直播的一种，其强调实时性信息和通过网络向公众传播，最有可能受信息网络传播权和广播权的控制，理论和司法实践中的争议也较大，下文对此进行具体论述。
1.信息网络传播权
根据我国《著作权法》第十条中的规定，信息網络传播权是指作品通过有线或者无线方式传播，使公众可以自主选定时间和地点获取的权利。
从中可以看出，“交互式传播”是其最根本的特征，其强调公众可以自由地选择获取所传播的内容。但是，观众在观看网络游戏直播时，需要在发布者特定的时间内进入直播平台，实时在线观看播放直播节目内容。它强调的是实时信息的传递，是单向性的、“非交互式”的传播方式。所以，网络游戏直播不在信息网络传播权的控制范畴之内。
2.广播权
根据我国《著作权法》第十条的规定，广播权包括了三种行为：（一）以无线方式公开广播或者传播作品，（二）以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，（三）通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品。广播权主要是控制以无线方式传播的作品，虽然网络同步转播似乎很接近于第二项中“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”，但是《著作权法》的解释应该以《伯尔尼公约》为依据，“有线传播”只用于转播已经被他人广播的作品，不能随意对此作出扩大的解释。所以，“非交互式的有线网络游戏直播并不在我国著作权法所规定的广播权的控制范围内。
3.应当由著作权人享有的其他权利
根据上文的分析，网络游戏直播不属于现行《著作权法》第十条第一款规定的著作专有权的控制范围，但并不意味着主播的行为不受游戏画面著作权人其他著作排他权的控制。《著作权法》在第十条第一款最后一项中规定了“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款，这正是立法时考虑到社会发展可能会使作品的利用方式超出预设的范围，而导致日后对著作权人保护不足而作出的条款设计。在当前法律没有规定明确的著作权专有权对网络游戏直播及其他的直播作出规制的情况下，应当适用“其他权利”的兜底条款以防止网络直播对专有权的滥用，侵害著作权人的权益。在司法实践中，北京市高级人民法院也于 2010 年颁布了指导意见，确定“网络直播”不构成信息网络传播行为，并认为其应适用“应当由著作权人享有的其他权利”进行调整。
（二）是否构成合理使用
合理使用是指法律允许他人在特定的条件下自由使用著作权作品，不需要征得权利人的许可，也不需要向其支付报酬的合法行为，是对著作权的限制和豁免。我国《著作权法》第二十二条列举规定了十二项合理使用的具体方式，但是其中并未包含与网络游戏直播相关的内容。由于合理使用的封闭式规定难以满足现实的需求，《著作权法第三次修订草案》在第四十三条中除了列举，还增加了兜底规定和三步检验法，通过进一步的限定把合理使用封闭式的规定变为了开放式的规定。但是，该条的兜底规定只是表述为“其他情形”，这说明草案旨在采用三步检验法来检验实践中可能出现的例外情形。
三步检验法作为国际条约中对“著作权限制与例外”的限制方法，《伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协议》第13条和《世界知识产权组织版权条约》第10条均有规定。在我国的具体司法适用中，三步检验法的判断标准往往与著作权合理使用四要素的审查标准相融合。以下将具体分析判断网络游戏直播是否构成合理使用；
1.在某种特殊的情况下
争端解决专家组于2000年 6月15 日在欧盟诉美国《版权法》第110 （ 5） 条案中指出，“在第一步检验中关于限制或例外的规定必须被明确界定，同时其范围必须是狭窄的。”对于玩家个人直播游戏模式来说，主要展示的是操作游戏的技巧和体验，而不是游戏画面本身的设计或表达，是属于特定范围下的个人使用，可以通过第一步检验。但是，针对大型电子竞技游戏直播平台的直播模式来说，由于现阶段商业化的网络游戏直播平台已经成为一大经济产业，在这种行业化的市场中使用作品的范围不应认定为是狭窄的，否则会严重损害网络游戏著作权人的利益。鉴于此，大型电子竞技游戏直播模式不能通过第一步检验。
2.不与作品的正常使用相冲突
主播的直播行为类似于对产品进行的测评，通过展示自己的消费体验，来推荐或评价产品；通过分享自己对该产品的使用技巧，帮助受众达到更好的产品效果。观众并不会因为观看了游戏的直播就得到满足，而不去消费游戏本身。我们不能认为游戏直播是作为同类或同向竞争来限制、排除该产品的使用销售并以此获利。所以，网络游戏直播对游戏软件本身的正常使用的影响是有限的，并不会发生对立的冲突。
3.不会不合理地损害作者的合法权益
第三步检验类似于美国合理使用四要素中的最后一个，即他人的使用行为对作品潜在市场或价值的影响，包括实际和潜在的市场价值。根据前文分析所知，在市场竞争中网络游戏直播本身不会与网络游戏作品产生直接的使用冲突，所以，其实际价值损失也难以确定。但是，从目前市场情况来看，我们不应当忽略电竞游戏平台个人网络直播对游戏著作权人的合理潜在市场的影响。尤其是在一些高级游戏主播个人进行直播时，在线围观的粉丝能够达到数万人并自愿购买高额的虚拟礼物进行打赏，直播平台和游戏主播能够获取巨额的利益分配。这种情况下，游戏的开发商或运营商开始关注该游戏的利用方式，并明确表示禁止玩家未经许可不能在网络上私自进行公开传播或直播。比如，腾讯公司和网易公司在给玩家游戏的授权使用说明上明确写明，玩家必须要经过本公司的授权才能在进行电竞游戏平台个人网络直播的行为。如果未经授权便进行电子游戏网络直播，未签约的主播会面临侵犯对电子游戏开发商或运营商的著作权的可能。直播平台的签约主播，则可能涉及主播与直播平台对电子游戏开发商和运营商的共同侵权。考虑到对游戏作品著作权的保护以及对几大主体之间的利益合理分配，笔者认为不宜将电竞游戏平台个人网络直播认定是合理使用的范畴。
三、游戏网络直播的著作权保护模式
（一）可著作权性分析
根据《著作权法实施条例》第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此可知，判断网络游戏直播是否构成著作权法上的客体，需要分析其是否满足“具有独创性”和“能以某种形式复制”两个实质性要件。
1. 独创性
判断独创性之前，首先要理清游戏直播画面和游戏画面的概念。两者并非等同关系，而是包含与被包含的关系。具体而言，游戏直播画面是主播直播自己或他人玩游戏的过程而形成的画面。游戏直播画面不但包含直播中游戏操作形成的游戏画面，还包括主播的解说、直播间背景、音乐以及观众互动等其他画面要素。
第一部分：直播中的游戏画面。
判断直播中的游戏画面是否具有独创性，首先要区分形成画面中的两个主体要素。一是游戏开发商的独创性贡献，即网络游戏画面，游戏程序、游戏素材及其组合或排列，这是游戏开发商独立开发的创造成果。二是游戏玩家的独创性贡献，即网络游戏直播中游戏玩家的操作是否对游戏画面存在独创性贡献。笔者看来，“耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”的判决认定比赛中的游戏画面不具独创性，并非否定“游戏开发者”所设计的游戏画面的著作权属性。而是网络游戏直播中“游戏玩家”的操作所产生的游戏画面没有达到独创性的要求，在此过程中并没有产生新的作品。想要判断直播中的游戏画面是否具有可著作权性，应当分析直播中玩家游戲的游戏操作是否对游戏画面的形成具有创造性的贡献，而这需要具体分析不同类型的游戏。
单纯的竞技类游戏中，游戏玩家一般是根据游戏开发商游戏预设的程序进行操作，其形成的画面都在设计师设定的范围之内。玩家展现的仅是为完成游戏任务或者击败对方的技巧和策略，其产生的游戏画面也都是出于实用效益的考虑。而且，对直播录制本质上是对游戏过程客观事实的记录和描述，不足以满足我国著作权法所规定的“作品”的独创性要求，难以构成著作权意义上的作品。
非竞技类的网络游戏中，玩家有很大的创作空间和较高的参与程度，根据自己的设计理念和审美观构造画面，而不是以技术和经验赢得比赛。如，网易公司代理的《我的世界》，是一款沙盒建造独立游戏，给玩家提供三维的世界背景和各种方块，玩家可以发挥自己的想象力和创造性镜像建筑物的建造。在此类游戏中，玩家通过排列、修改、添加等手段自由利用游戏资源库的素材，创作出的游戏画面是在游戏开发者预设之外。由于直播中形成的整体画面融入了玩家的创造性贡献，玩家可以成为游戏画面的著作权人。但是，由于这种创作离不开网络游戏开发者所提供的素材资料库，实质上是对网络游戏的一种演绎行为，所以所创造出来的画面可以认定为一种演绎作品。
第二部分：直播画面中的其他构成要素。
除了上文所述的游戏画面之外，网络游戏直播画面还包括主播的解说、录制、场景布置、音效等诸多构成要素。解说词通常无法脱离于游戏进程，都是围绕技巧策略、即时的游戏体验进行讲解，并没有反映出主播的创作意图。聊家常、谈心等内容，或幽默风趣的语言特色，只是属于个人风格的范畴。它具有极大的不确定性和随意性，缺乏独创性。而录制行为仅简单地将游戏画面记录，自主选择的空间较少，同时没有剪辑程序，玩家的创造性体现不足。直播间背景、音乐等画面元素，以及部分游戏主播进行装扮、在游戏间歇唱歌跳舞的才艺展示，确实增加了其直播的内容丰富性，但是具有较低的独创性。
根据以上的分析，一般的游戏直播中直播行为所形成的画面的独创性较低，难以构成著作权上的作品。但是，大型的竞技游戏直播的画面组成要素的独创性要高得多。实时游戏画面之外还含有主持人、解说、音效、布景、场地、灯光、广告动画、互动环节等多种形式的复杂设计。除此之外，它还通过高水平的编排、设计、剪辑、道具、台词、机位切换等，以类似晚会的形式展现游戏过程，如LPL（英雄联盟职业赛联赛）、WCG（世界电子竞技大赛）、中国好星际等。在此类直播中，相关权利人与创作人的制作内容超过了独创性的最低要求，这种智力创造高度是所有观众可以识别的。
2.可复制性
可复制性，是指作品能够被感知，并且可以被有形物质载体进行复制。“耀宇诉斗鱼案”判决中法院认为由于游戏比赛的过程具有随机性，并不具有可复制性，不应当将比赛画面认定为作品。
但是笔者认为，如果不同的玩家按照同样的方法和过程操作游戏，达到当时游戏画面产生的条件，那么特定的动态游戏画面也会再现。再者，将游戏直播画面录制后，可以通过光盘刻录、翻录等方式复制，然后使用相应的播放识别设备再现出来。因此，该判决中认定竞赛中的游戏画面不可复制的观点并不合理，游戏直播画面应当具有可复制性。
（二）网络游戏直播的作品属性
《奇迹MU》案中，经过审理，法院认为，表达方式上看，玩家在游戏操作的过程中，游戏的角色在游戏中活动来推动游戏的进度，其中呈现的游戏画面就能够当作类电影画面，从而获得法律的保护。
笔者认为，假如网络游戏中出现了比较完整的场景动画，包含一些角色、故事情节以及故事发生的背景等繁琐的元素，并且这些元素之间以比较流畅的形式表达出来，就说明网络游戏的画面在表达上已经达到了类似于影像作品的创作程度，需要把这种画面丰富、有独创性的网络游戏放置到电影作品行列来加以保护。我国著作权法修正案中已经把“视听作品”作出单独的规定。视听作品，指的一类作品通常以连续画面的形式表现，并伴有背景音乐，可以依赖技术设备来被感知。影片、剧集以及类似电影创作手法创作出来的作品都是“视听作品”。电竞比赛中游戏解说加上游戏画面通过直播平台的录制设备记录以及播放，再通过一定的设备来被公众所感知，和前述定义相吻合，也是可以作为视听作品来进行保护。
四、结语
由于我国现行著作权法并未对网络游戏、网络游戏直播画面相关概念和权利作出界定，无论是在理论上还是司法实践上都未达成统一的。本文从厘清网络游戏直播的概念开始，具体探討玩家游戏直播的侵权责任与直播客体的著作权保护问题，并在认定合理使用以及游戏直播作品属性时，注意区分不同的网络游戏直播模式和不同的网络游戏类型。以期能够推进我国网络直播知识产权方面的立法完善，促进游戏直播产业在不侵犯他人著作权的基础上实现健康、有序地发展。
参考文献：
[1]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.电子知识产权.2016（2）.
[2]谭志芳.电子游戏直播著作权问题研究.广东外语外贸大学硕士学位论文.出版信息不详.
[3]吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国政法大学出版社.2005.
[4]谢琳.网络游戏直播的著作权合理使用研究.知识产权.2017（1）.
[5]许辉猛.玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径.河南财经政法大学报.2017（1）.
[6]林楠.三步检验法的司法适用新思路.西南政法大学学报.2016（6）.
[7]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究.知识产权.2017（1）.
[8]许安碧.网络游戏直播中的著作权问题探究.政法学刊.2017（1）.
