开放存取出版的版权因素与法律关系分析

    吴立红?刘少坤

    【摘要】开放存取出版与版权问题有着内在的联系。作者、出版商、机构、用户等主体相互之间构成开放存取出版的主要法律关系。开放存取出版虽然具有重要的利益平衡价值，但是不能完全取代商业出版。从利益平衡角度看，开放存取出版与商业出版互为补充，相得益彰，应该协调发展。

    【关键词】开放存取；出版；商业出版；法律关系

    【作者单位】吴立红，黑河学院；刘少坤，哈尔滨理工大学马克思主义学院。

    因应冲破版权垄断，促进作品传播和利用的现实需求，借助于现代信息技术的支撑，开放存取出版（Open Access Publish，简称OAP）在全球快速发展。虽然著名的开放存取“3B声明”（Budapest、Bethesda、Berlin）宣称奉行开放、共享、互助的理念，摆脱版权束缚，实现学术交流权的回归是开放存取出版的宗旨与目标，但是开放存取出版的目的仍然是对版权策略的应用，只不过产业链上不同主体的利益诉求发生了重大变化，促使与出版相关的版权政策、版权管理机制做出相应的调整。开放存取出版没有远离版权问题，并非不受版权因素的干扰和影响，更未置身版权法的效力之外，相反，它始终受到版权法的规制，否则开放存取出版的理念与操作模式都将失去法律基础。推进开放存取出版的发展，必须对产业链条上法律关系的变化进行分析，积极采取措施，重构利益关系的平衡。同时，要正确、全面、客观地评价开放存取出版的利益平衡价值，促进其与商业出版协调发展。

    一、 版权与开放存取出版的关系

    1.开放存取出版强调保护版权

    “反版权”似乎是人们对开放存取出版最深刻的印象，因为从理论到实践，开放存取出版都体现了明显的与版权抗争的特征。其一，从理论来讲，开放存取出版强调权利人只保留部分权利，甚至不保留权利，而将除精神权利外的非保留财产权利或者全部财产权利通过开放协议向社会让渡，这与商业出版模式下权利人保留所有权利而后通过版权协议向用户许可使用形成反差。其二，从实践来看，商业出版的版权许可协议以挤压用户权利，保护版权为特征，目的是使出版商能够通过版权策略获取尽可能多的经济利益。开放存取出版的许可协议强调对版权的克减，以最大限度地维护用户权利为特征。但是，开放存取出版对版权传统的反叛，不意味着对版权规则的违反，更不表明要通过对版权制度的蔑视与践踏来达到反版权垄断的目的。相反，开放存取出版是基于现行版权制度创新的结晶，其独特之处在于“以遵循版权制度，认真保护版权为反版权垄断的立足点”。

    2 .开放存取出版受版权法保护

    开放存取出版之所以发展势头强劲，不仅因为其顺应了在版权不断扩张、作品传播受阻的形势下，反版权垄断，争取学术交流权回归的社会背景，而且受到版权法等法律制度的庇佑──“反版权却受到版权法的保护”，这正是开放存取出版非常有意思而值得思考的地方。目前，国外已经发生多起为开放许可协议提供司法保护的判例，足见其在这些国家具有了相应的法律地位。现在，越来越多的国家和地区把开放存取出版当作一项重要战略实施与推进，根本原因就在于其受到法律保护，虽然开放存取出版走了一条与商业出版不同的道路。因为任何国家都不可能支持没有法律依据的事物发展，众多基金会、科研机构、高等学校为开放存取出版提供积极的政策引导并予以大力扶持的原因也在于此。

    二、开放存取出版的法律关系

    1.作者与出版商的关系

    在商业出版模式下，出版商通常要求作者向其转让或者独家许可版权。在开放出版模式下，虽然由作者保留版权的情况增多，向出版商转让或者独家许可版权的情况减少，但是由出版商保留权利的情况仍然存在。特别是复合型开放存取期刊的出版，为了使经济政策的推行更加平稳，许多出版商要求继续保留版权，如AIP、APS、OUP等出版商的开放出版政策。

    根据Wilma Mossink等人的调查，作者一般希望保留的关键权利包括最大化传播作品、教学使用、科研使用、个人使用、保存使用、知识产权保护、未来使用（图书出版、改编作品、翻译作品等）等权利。出版商的关键权利诉求包括出版和传播作品、保存作品、经济回报权、再利用作品权（演绎作品、翻译作品、特定格式的作品、再版权、授权再版或者再许可他人出版等）[1]，其中，自存档权是作者、出版商都关注的权利。在商业出版中，按照Ingelfinger政策的规定，期刊只收录未使用的稿件，即要求对文章享有首发权，不允许作者自存档。比如，SURF/JISC的版权协议都将首发权赋予出版商，作者保留其他权利。在开放存取出版背景下，越来越多的出版商允许作者自存档（包括自存储“预印本”和“后印本”等版本），如Wiley允许作者自存档同行评审版本（非最终版本），而Spinger Open允许作者自存储最终版本。

    2.出版商與机构的关系

    在开放存取出版中，机构是个宽泛的概念，既指作者的隶属单位，又指为开放存取出版提供资助和政策支撑的政府部门、基金会、高等学校、研究机构等。出版商之所以与机构有联系，主要是因为作者取得的成果具有雇用性质或者其版权已经转让给机构，或者作者的研究活动受到公共财政、公共基金的资助。

    机构的权利诉求主要体现在两个方面：一是要求成果通过开放出版发表，二是要求成果通过自存档方式存储在机构知识库或者指定的某个知识库当中。为了实现自存档的权利，不少机构出台了作者补遗政策。比如，MIT的作者补遗政策规定，文章被录用（非指已经发表）即应将同行评议版本存储在PubMed Central数据库中，12个月内供开放获取。相对于作者隶属单位的补遗政策，政府部门、基金会、高等学校的开放存取政策对自储档有更强的约束力。据2013年MELIBEA的统计，支持开放存取的研究机构有346个，基金会有187个，其中84%支持强制性开放存取，16%支持鼓励性开放存取[2]。目前，支持机构自存储诉求的出版商不断增加，如Wiley、Cambridge等出版商都支持RCUK、HHMI、FWF、the Wellcome Trust等机构的存储政策。

    3.作者与用户的关系

    商业出版中，由于作者将版权转让或者独家许可给出版商，而用户享有的权利范围决定于出版商的意愿，所以作者与用户之间并没有直接利益冲突，作者的意志通常不对用户权利构成影响。在开放存取出版中，由于版权由作者保留，保留什么权利，让渡什么权利，首先取决于作者的真实意愿，或者作者受制于强制性开放存取政策的意愿。从用户角度来讲，大多数用户希望作者尽可能多地让渡权利，尤其是宽泛的网络利用权和再利用权。对作者而言，在向用户让渡权利的同时，他们希望保留部分权利（比如商业利用权），并使用户的权利受到必要的约束，而开放许可协议为作者提供了实现诉求的载体与规则。

    随着开放存取出版的发展，作者和出版商的理念发生了深刻的变化，用户获得的权利范围不断扩大，比如Springer的混合开放存取计划已经允许其数据库用于商业用途。Springer开放出版经理Bettina Goerner认为，CC协议允许数据库用于商业用途有益于作者、编辑、社会合作伙伴和开放存取计划的实现。在开放存取出版中，作者和用户还可能发生直接的联系，比如当开放许可协议出现兼容性问题时，用户就可能与作者取得联系，直接谈判授权事宜。

    4.出版商与用户的关系

    在商业出版中，出版商获取经济利益的手段主要是通过对双版权政策的运用。所谓双版权政策是指一种版权政策针对作者，另一种版权政策针对用户的政策。出版商运用针对作者的版权政策，目的是为了使自己成为版权的主体，享有行使版权的合法资格；出版商针对用户的版权政策，则是把版权当成盈利工具实现经济利益。所以，在商业出版模式下，用户的权利往往是受到削弱和排斥的，用户权利的任何细微扩张都可能需要付出经济的代价。在开放存取出版中，版权采用标准的许可协议授权，用户可以无偿获取和利用资源，出版商无法再按照自己制定的版权政策从用户身上攫取利润。然而，这并非说用户对出版商的经济利益已经毫无意义，出版商还可以通过向作者主张后续利用权（再版权、再授权）和商业利用权（开发商业数据库、提供商业资源网站、结集成图书出版等）来获得经济收益。这就是许多开放存取出版商允许作者保留版权，但是要求获得所有商业利用权的原因，也是开放出版可持续发展机制的重要组成部分。

    三、开放存取出版利益平衡价值的评价

    1.开放存取出版对利益天平起到矫正作用

    有学者认为，在版权问题上存在两条对立的道路，一条向左，另一条向右。向右的那条，路标上写着Copyright；向左的那条，路标上写着Copyleft。向右走下去，是版权，从这种权利中可产生本星球最大的霸权中心；向左走下去，是知识共享，从这种权利中可产生最大的自由中心[3]。秉持Copyleft理念的开放存取出版作为维系版权利益平衡的砝码，加在版权对面的天平上，试图将已经高高翘起的天平恢复平衡。

    开放存取出版给人们最直接、最切身的感受就是削弱了版权的势力，实现对版权利益的重新分配，用户从原本属于出版商控制的权利范围中分得更多的实际利益。开放存取出版较好地承载与实现开放存取的理念和价值观，而且其反版权垄断的效果是以往任何与版权相抗衡的制度模式都无法比拟的。首先，商业出版是权利人垄断版权的主要途径，开放存取出版恰恰以对抗出版中的版权垄断为平衡利益关系的切入点；其次，商业出版垄断版权的基本策略是对版权政策和版权许可协议的运用，开放存取出版同样以版权政策与版权许可策略为着力点。由此可见，开放存取出版能够起到利益平衡作用的真正原因是其击中了商业出版垄断版权的要害。

    2.开放存取出版不可能完全替代商业出版

    据报道，开放存取期刊每年以18%的速度增长，预计到2021年，开放存取出版的论文将占到全部学术期刊论文的50%。目前，DOAJ共收录全球122个国家的开放存取期刊9917种，12家大型出版商出版的开放存取期刊比例达到25%[4]。有学者认为，开放存取出版正在逼近学术出版的主流；另有学者认为，开放存取出版超越商业出版只是时间问题。开放存取出版将继续保持强劲的发展势头是毋庸置疑的，其的确有超越商业出版的可能性，但是，开放存取出版完全取代商业出版是不可能的。第一，虽然开放存取奉行的版权理念与传统版权理念大相径庭，但是从某种角度看，开放存取又可能使利益的天平倒向另一边，走向另一个极端，引起新的利益关系失衡，开放存取出版同样需要商业出版的适度平衡；第二，目前大力推进开放存取出版的主要原因是存在版权过度保护的西方发达国家，在广大发展中国家和不发达国家缺乏发展开放存取出版的现实需求，实践也是步履维艰的；第三，开放存取出版的发展对立法、政策、法治环境等因素较为敏感且依赖性较强；第四，开放存取出版需要雄厚的经济基础支撑，大多数国家不具备这种实力；第五，并非所有的作者、出版商都具备开放、共享的理念和意识，商业出版还是许多作者、出版商谋生的手段。

    3.开放存取出版与商业出版共存协调发展

    尽管Copyleft和Copyright以及开放存取出版和商业出版的理念不同，但都是平衡版权利益关系的方式。不同的人、不同的利益集团站在各自立场上对开放存取出版和商业出版的优劣可能会有不同的解释，得出不同的结论。比如，许多出版商对开放存取出版持否定态度，因为开放存取出版大大影响其獲取经济利益。即便一些出版商推出了开放存取出版政策，也是迫于强制性开放存取政策的压力而不得不为之。

    无论是开放存取出版的恶性膨胀还是商业出版的一家独大，都不合理地切割与分享了出版产业链条上其他主体的“奶酪”，必将受到反制，最终得不到发展。我们应客观地分析开放存取出版的利益平衡价值及其对作品传播、利用的影响，正确评价其在出版体系中的地位，用联系与辩证的观点对其未来做出科学的前瞻。片面追求学术交流权回归不合实际，不从客观规律出发，极力夸大开放存取出版地位、作用和价值的观点与做法并不可取，只会“捧杀”开放存取出版。

    未来的出版业应该是开放存取出版与商业出版共存共荣，平衡、协调发展。发展开放存取出版切忌一拥而上，前期要做好调研和统筹安排，制定完备的实施方案，有计划、有步骤地稳步推进。

    [1] 谷秀洁.开放型机构知识库著作权管理研究[M].上海：上海交通大学出版社，2013.

    [2] 王应宽，王元杰，季方，等.国外开放存取出版最新研究进展与发展动态[J].中国科技期刊研究，2015（10）.

    [3] 徐剑.版权开放：Copyleft的法学释义[J].上海交通大学学报，2003（3）.

    [4] 夏劲钢.开放存取版权保护模式评析与反思[J].出版科学，2015（6）.