超龄劳动者再就业存在法律困惑吗？
【摘 要】 在全球社会老年化背景下，超龄劳动者再就业成为当今热门用工形式，但超龄劳动者的特殊身份以及退休返聘的新型用工形式，令其与用人单位经常发生用工关系、工伤认定、劳动权益等相关纠纷，而这些纠纷的根源在于超龄劳动者与用工单位的用工关系的认定。本研究首先阐述现有退休年龄立法和超龄劳动者法律适用中的困惑，然后归纳现今学者和实践判定中出现的有关超龄劳动者与用工单位的用工关系四种认定形式，分别为劳务关系、劳动关系、与社会保险待遇挂钩以及特殊劳动关系，最后提出相应建议。
【关键词】 超龄劳动者 法定年龄 用工关系 工伤保险
一、引言
在经济转型的背景下，劳动市场的供需状况发生变化，我国人口老龄化比重持续增高，规模日渐庞大，并且新生代数量增长趋势不断走低，根据国家统计局统计数据，“2018年我国60周岁及以上人口占总人口的比重为17.9%，其中65周岁及以上人口占总人口的比重为11.9%”，以增长比例预估至2025年，六十岁以上人口将达到3亿，成为超老年型国家，预计到2040年我国人口老龄化进程达到顶峰。在人口老年化和年长者相较于年轻员工在知识、经验、技能方面具有明显优势特点的推动下，返聘退休人员成为用人单位用工形式的新热点趋势。超龄劳动者再就业比例高达33%（施嫣然，2017），但这种新型的用工形式引发的争议层出不穷，原因在于《劳动法》和《劳动合同法》对超龄劳动者再就业未提出相关的条款和法律依据，导致超龄劳动者与用工单位的争议尚未有一致的处理办法，不同地区的法院判决有差异，学者们和社会群体也持不同的意见。主要问题是怎么认定返聘人员与用工单位的用工关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（ 三） 》第七条规定，返聘人员与用工单位的用工关系引起的争议以劳务关系进行处理，基于此条规定，社保机构以非劳动关系不予认可办理工伤保险，造成了职业伤害和准职业伤害后的救济困境，不符合劳动保障的精神实质。为此，本研究首先阐述现今有关超龄劳动者用工关系的法律困境，然后基于文献和判决案例归纳四种主流用工关系观点，最后，结合前人研究针对现今法律困境提出建议，以进一步符合劳工权益保护精神实质，构建和谐稳定的劳动关系以及促进劳动市场和谐发展。
二、退休年龄立法和法律适用中的困惑
（一）退休年龄立法困惑
退休年龄男女有差异，在实践中，有的女职工认为工作是职工的权利，不该因性别差异，而剥夺女性工作权利。林嘉（2015）认为女性因年龄强制退休，会损害女性职工的社会权力，一是在50岁或55岁后，在有能力背景下，获得少于工资的养老金，以及限制职业发展时长;二是等60岁才能享受社会对于老年人的福利。部分学者认为退休是一种权利（康亚寒，2017;董文军，2019），而不是一种义务，权利应该人人平等，所以不该强制因年齡时间退休。
（二）退休劳动者终止劳动关系条件困惑
《劳动合同法》规定享受养老保险后，可终止劳动合同，而基于《劳动合同法实施条例》规定一旦到达法定年龄，合同终止，此时存在达到法定年龄却无法享受养老保险的情况，即《劳动合同法实施条例》扩大了劳动关系终止条件。那么到底是到达法定年龄退休终止劳动关系，还是领取养老保险后再退休终止劳动关系？由于法律优先原则，《实施条例》的作用是细化和补充《劳动合同法》，而此条关于法定年龄终止劳动合同却不是对享受养老保险待遇终止劳动合同的补充和细化。享受养老保险和法定年龄不是并列范围，而是包含范围，法定年龄是领取养老保险的必要条件，导致两条条款存在冲突。并未达到补充和细化的作用，而是进行了修改。《劳动合同法》是人民代表大会常务委员会进行的制定，《劳动合同法实施条例》是国务院制动的行政法规，前者法律效力更高。那么在判决时，是依据前者进行判决的吗？而事实上，在实际司法判定时，法院判定终止情形有三种情况：一是两个条款都适用;二是以《实施条例》为主;三是以《劳动合同法》为主。在实际中法律运用中《劳动合同法实施条例》有损《劳动合同法》的权威（董文军，2019）。
（三）退休终止劳动关系时间点困惑
劳动者到达法定年龄时是自动终止劳动关系？林嘉（2015）认为即使达到法定退休年龄，如果未办理退休手续，劳动关系仍然存在。各地法院针对年长员工退休终止时间的界定有模糊，主要有三种情况，一是达到法定年龄后，由企业主张终止合同;二是双方共同决定终止合同时间;三是在到达法定年龄的第二天，自动终止劳动合同。法律明确规定的是第三种情形，但这种强制终止容易造成企业损失。同样董文军（2019）也认为《劳动合同法实施条例》中员工达到的法定年龄，劳动关系自动终止并不合理，与实际情况不相符。
（四）超龄劳动者工伤困惑
超龄劳动者是指超过法定退休年龄的劳动者（施嫣然，2017）。“法定年龄退休，终止劳动合同”导致由于年龄限制，超龄劳动者无法获得国家对劳动者的人文关怀，有失劳动法保障劳动者权益的精神实质。并且超龄员工再就业面临很多问题，再就业纠纷主要有工伤保险待遇、工作时间与劳动报酬、违法解除返聘协议、基本养老保险待遇等，最大问题是工伤保险待遇（施嫣然，2017）。现今法律逻辑是：退休返聘员工与用人单位是劳务关系，用人单位无法为返聘员工购买工伤保险，返聘员工的职业工伤求偿难。社会保障法被视为劳动法的“附庸”，劳动者先与用人单位具有劳动关系，才能享有社会保障权益（施嫣然，2017）。
（五）超龄劳动者再就业用工关系困惑
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方之间的关系是劳动关系还是劳务关系，各地的观点和判决尚未达成一致，广东省、浙江省、北京市、上海市等认定为劳务关系，山东省、河北省认定为劳动关系（谢严兴，2018）。本文对现有文献和案例进行归纳，发现有关超龄劳动者与用人单位的用人关系一共存在四种观点：
1、劳务关系
依据《解释（三）》领取养老保险金的劳动者再就业后的关系是劳务关系，而达到法定退休年龄尚未领取养老保险金的劳动者与用人单位的关系是劳动关系或者是劳务关系，一般在原单位继续的工作的会被判定为劳动关系，转单位再就业的会被判定为劳务关系（林嘉，2015）。
2、劳动关系
退休返聘情形中，返聘员工与用人单位事实上是构成劳动关系实质要件。就因为不满足劳动关系中的年龄标准，不能认定为劳动关系。王霞、刘珊（2016）从权利义务角度出发，认为双方有提供劳动和用工事实，存在管理和被管理关系，就可以确定为劳动关系，并支持在老龄化社会，劳动关系应该进行理性扩张，简化劳动关系标准，在适格劳动者（大学生、退休返聘员工不予以认定为与用人单位存在劳动关系）、适格用人单位（非正规企业招用的劳动者，在劳动争议时不可以劳动关系进行判定）、实质劳动关系三个标准上，淡化劳动者和用人单位适格要求，不再从年龄和主体适格角度进行界定，重新认定劳动关系标准，将返聘人员与用人单位的关系定为劳动关系。康亚寒（2017）认为事实上，再就业人员也是付出与标准劳动关系相同的劳动，却由于年龄的原因无法享受相同的福利，违反劳动法精神，提出明确再就业人员是劳动关系，可以保护他们的权益。董文军（2019）对劳动合同中的退休员工的终止条件进行的反思，认为在达到法定退休年龄时，在双方就继续关系进行工作达成一致时，可认定为劳动关系。
3、与社会保险待遇挂钩
建议认定用工关系与社会保险待遇挂钩是现今的主流学说。很多国家实行类似的制度，如美国和英国。与社会保险待遇挂钩有两个涵义，一是从选择终止劳动关系时间出发，以领取养老保险的时间为终止劳动关系的时间，而办理领取养老保险的时间是基于劳动者自己的意愿，即使劳动者达到领取的条件，然劳动者想继续在企业以劳动关系的用工关系工作，可选择不办理领取养老保险。一旦劳动者决定办理领取养老保险，意味着劳动者自己终止以劳动关系的用工关系工作的权力。二是从领取待遇出发，当劳动者缴纳一定年限的养老金后，由劳动者自由选择退休时间，将退休时间，与领取不同退休比例的养老金挂钩，比法定退休年龄早，领取低于每月正常养老金数额;比法定退休年龄晚，延迟领取养老金的时间，维持与用人单位的劳动關系，享受劳动法保障劳动权益，并增加每月领取养老金比例。
4、特殊劳动关系
法律上存在多元化用工形式，部分学者建议将超龄劳动者列入到特殊劳动关系范畴，超龄劳动者既享受劳动保护，又不受用工单位的歧视，如上海市劳动和社会保障局于 2003年4月25日出台了《关于特殊劳动关系有关问题的通知》就“特殊用工关系”做出详细的规定，认定退休人员是特殊劳动关系。因为，再就业的劳动者仅在年龄方面与未退休劳动者存在差异，然其他劳动付出一样，就剥削劳动法的保护，无法享受更完备的劳动权益，情理法理均不合理，部分学者认为可以认定为特殊劳动关系。林嘉（2015）建议即使领取养老金，再就业仍然属于劳动关系，受劳动法保护，如工作时间、休息休假、劳动保护等，但应该定性为特殊劳动关系，可以不再购买养老保险，但需要购买工伤、医疗等社会保险。
三、对策
（一）逐渐拉近男女退休年龄的差异。
针对现今超龄劳动者再就业法律存在的立法困境，本文认为应该恢复对女性社会权益的不公平对待，逐渐拉近男女退休年龄之间的差异，同样可以采用“渐进式”的方式，逐步延长女性退休年龄。法律设定女性工人退休年龄为50岁，干部为55岁，是考虑到女性在照顾家庭精力不足、身体素质等方面的限制，但随着医疗技术的提高，接受高水平教育人群中女性比例越来越高，女生思维观念的转变，导致现今女性不期望过早退休，但女性与男性相比在身体方面还是存在很大差异，可以适当区分不同的职业与人群中的性别，适用不同的退休年龄制度。因此，本文建议在拉近男女退休年龄差异的同时，考虑不同职业的限制，确定合适的退休年龄。
（二）实行弹性和开放的退休制度。
上海市人保局出台《关于本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续的试行意见》，可以延迟退休，以便劳动者可以有选择的与用人单位终止劳动关系。美国法律禁止因年龄强制退休，英国实行弹性退休年龄，并且给予延迟领取养老保险劳动者上涨养老金金额的待遇。参考已实行过的制度，康亚寒（2017）建议劳动者自主选择达到领取养老金条件后，是否延迟领取养老保险，即自由选择终止劳动关系时间，并且认为解决退休人员再就业劳动关系认定困境可以采取（原则是不能即领取养老报销，又认定为劳动关系）设立弹性退休制度。基于以上观点，本文认为由劳动者自由选择退休时间，与领取不同退休比例的养老金挂钩，比法定退休年龄早，领取低于每月正常养老金数量;比法定退休年龄晚，可以增加领取比例，非常合理。退休应当是权利而不是义务，考虑弹性退休制度，实现从强制退休转变为灵活退休。同时，董文军（2019）认为法定年龄应继续发挥规范功能，将法定年龄的强制适用改为有条件适用，即达到劳动者法定年龄后，由劳动者和用人单位双方共同决定是否存续劳动关系。可以将条款改为劳动者达到法定年龄的，应当退休，但劳动者达到法定退休年龄时，用人单位与劳动者约定继续劳动合同关系的除外。
（三）扩大工伤保险范围。
杨华（2018）认为超龄劳动者用工关系的困惑源自社会保险法的立法不严，认为解决问题的关键是社会保险制度的系统架构和立法内容的细化。如果劳务关系，也可以购买工伤保险，从超龄劳动者角度出发，可以保护劳动者权利，鼓励更多劳动者做出贡献，又可以减少用工争议的发生。同时从用人单位出发，虽然招用超龄劳动者，也存在一些弊端，超龄劳动者由于身体健康素质、注意力、体力等限制很容易发生事故，但国家范围的工伤保险具有全国风险分摊的益处，能弱化用人单位招聘超龄劳动者的顾虑。如果立法劳务关系可以认定工伤的话，会鼓励超龄劳动者出去工作，增加了工伤几率，并且现今老年人喜欢碰瓷，会故意工伤，增加国家和用人单位负担。对于前者问题，建议在工伤保险费率方面，增加超龄劳动者工伤缴纳费率（比法定年龄内的工伤费率高），并且限定再就业范围，限制高危高难度工作行业和岗位。对于后者问题，碰瓷不具备普遍性，如果能为超龄劳动者购买工伤保险可以促进个人、用人单位和国家资源合理利用。
（四）用人单位购买商业保险。
商业保险是很好的分散用人单位赔偿风险的方式，现今很多企业对大学生实习采用购买商业保险保障大学生安全问题，同样针对超龄劳动者，也可采用这种方式。并且在无法修订社会保险法律或者劳动关系界定的条款基础上，企业可选择为超龄劳动者购买商业保险作为替代，保障他们的人身安全，转移赔偿风险。
综上所述，现今在年长劳动者退休终止条件上存在立法方面的困境，以及终止时间和超龄劳动者再就业与用人单位的用工关系认定尚未有一致判决，导致一系列超龄劳动者与用人单位间的争议和纠纷，造成劳动者、企业和国家资源浪费，本文建议弱化法定年龄退休的强制作用，改为条件适用，实行弹性和开放的退休制度，由劳动者自由选择退休时间，并与养老保险金比例密切相关。即使退休领取了养老保险后，与用人单位建立的是劳务关系，国家社会保障法可以扩大工伤保险范围，或者用人单位购买商业保险，以转移赔偿风险，节约成本和资源。
【参考文献】
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作者简介：张清惠（1994- ），湖北孝感人，中南财经政法大学工商管理学院硕士研究生，研究方向：组织与人力资源管理。
