破解代孕的法律困境
摘 要 代孕，一项为许多家庭带来福音却又饱受争议的技术正在冲击着我国的法律框架。一方面是许多家庭对代孕技术的迫切渴望；另一方面代孕的存在又带来了破坏社会秩序、挑战伦理与道德的风险。在我国，代孕是被完全禁止的，这与中国庞大的需求团体是不相适应的。本文便通过社会上有关代孕子女的归属及监护权问题着重探讨了代孕子女的法律地位。
关键词 代孕 代孕子女 归属 监护权
作者简介：袁鑫，江苏师范大学，硕士研究生，研究方向：法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.234
随着经济的发展和科技的进步，代孕一词对人们来说已并不陌生。时常能从周围听到有关代孕的话题。代孕是一种新的人类辅助生殖技术，它是指由于委托方妇女不能正常生育，代孕妇女以为委托方妇女生育为目的而怀胎十月生子的行为。在代孕这个过程中，分娩孩子的妇女被称为“代孕母亲”，通过代孕得到孩子的夫妇双方被称为“委托夫妻”，或“委托父母”。
一、我国代孕的立法现状及其存在的必要性
2001年我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。这说明我国是禁止代孕的，但是，这些部门规章只是简单涉及禁止代孕的内容，并且现有法律规范只是禁止医疗机构、医务人员和实验技术人员实施代孕生殖技术，而对于这些人以外的人实施代孕是否违法未做规定。这么一来，按照我国民法“法无禁止即自由”的原则，委托代孕者、代孕者以及代孕中介进行的代孕行为是不违法的。可是，一旦这些人因为代孕行为发生争端，又处于无法可依的尴尬局面，也就因此出现了有关代孕的法律真空地带。至此，完善我国相关立法已刻不容缓。
继2013年11月15日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》公布，“单独二孩”政策正式开始实施后，全面二孩政策于2016年1月1日在我国正式实施。但是，千呼万唤始出来的二胎政策似乎并没有得到绝大多数国人的响应。数据统计显示，近年来，亚洲的生育率呈明显下降趋势。“单独二孩”遇冷，“全面二孩”的预估数量也将大幅下调，这与育龄妇女数量减少有主要关系。近年来，对育龄妇女的调查结果显示，我国育龄妇女总量呈下降趋势，很多家庭并不是不愿意生二孩，而是因为生理上的客观因素使得他们生不出二孩。中国人民大学社会人口学院学者杨菊华分析，当一个家庭有了两个孩子之后，对于家庭的结构调整和降低失独风险都会有比较大的作用。家庭的养老功能随之增强，父母可以更好地享受天伦之乐。因此在这种情况下，对于这些家庭放开代孕，无疑也是他们的福音。
二、代孕的立法建议
越来越多不孕不育夫妇和失独家庭的出现使得代孕的现实需要与立法禁止之间产生了极大的矛盾，造成代孕的法律困境。想要破解这一法律困境，一方面要放弃以往一竿子打死代孕行为的立法，对确实需要的人放开代孕，从根源上规范代孕的产生；另一方面，对于已经完成的代孕行为，要考虑代孕子女的法律地位这一已然发生却无法可循的问题。
（一）提高代孕相关法律的法律权威
我国当前有关代孕的立法只是由卫生部规定的，虽然规章对文件做出了规制，但是这些规章的法律位阶在整个法律体系中较低，缺乏足够的法律权威。除此之外，由于缺少相关的法律，各个不同的部门规章对代孕的规定可能会有所冲突，这样便使得代孕在现实社会中实施起来有一定的难度。因此，笔者认为应由全国人大规定代孕的法律问题，这样一来不仅可以提高代孕法律问题的立法主体的权威性，还可以为各部门规章的制定提供基本的法律框架，以解决立法实践中的尴尬。
（二）严格限制代孕主体的资格
1.对于委托方的限制
（1）代孕应该是对不孕不育家庭、失独家庭和享受二孩政策但已无法生育的家庭有限放开。因此代孕的委托方应该限制在这三类家庭之中。
（2）作为委托方的夫妇必须有合法的婚姻关系。
（3）委托方夫妇必须提供属于自己的精子和卵子（或自己的受精卵）以保证局部代孕的合法性。
（4）委托方应有相关医疗机构的关于委托方不能正常生育的鉴定书来确保代孕行为的必要性。
2.对于代孕母亲的限制
（1）代孕母亲必须拥有健康的身体和心理素质。
（2）代孕母亲应是有过婚姻并且有过生育经验的妇女。
（3）为了确保代孕母亲和代孕子女的安全，代孕母亲在接受代孕前，应该取得相关医疗机构出具的身体健康证明和适宜代孕的医学证明。
（三）严格限制代孕双方的权利义务
1.对委托方权利义务的规定
（1）委托方的权利。首先，委托方可以事先对代孕母亲有一定的了解，包括作息习惯，饮食习惯，性格秉性等；其次，委托方可以为了胎儿在孕期的健康成长与代孕母亲约定孕期的生活方式和具体的饮食；再次，委托方还可以与代孕母亲协商关于孕期的各种细节并签订协议，一旦代孕母亲出现违约现象，委托方有權中止代孕合同并拒绝支付相关费用；最后也是最重要的一点，委托方可以明确告知代孕母亲代孕子女的亲权和监护权归委托方，也就是代孕母亲已代孕子女并无任何血缘和亲情关系，以防止代孕子女出生后，代孕母亲不愿意交付代孕子女的现象。
（2）委托方的义务。第一，在代孕期间，除了协议规定的代孕母亲接受代孕的代孕费用外，委托方还应支付代孕母亲因孕育代孕子女所产生的合理费用；第二，出于对代孕母亲的尊重，委托方可以建议代孕母亲为了胎儿的健康从事相关活动但决不可逼迫代孕母亲做任何其不愿意做的事情；第三，委托方除了应给予代孕母亲物质上的照顾，还应多关注代孕母亲的心理情绪，；第四，委托方不可以因为最后出生的代孕子女不符合自己对孩子的性别标准而决绝接受子或者拒绝支付代孕母亲的费用，也不得因代孕子女有先天的疾病而抛弃代孕子女。
2.对代孕母亲权利义务的规定
（1）代孕母亲的权利。首先，与委托方一样，代孕母亲的权利母亲在代孕前也有权利得知关于委托方夫妇的相关情况，代孕母亲有权选择是否为委托方代孕；其次，代孕母亲可以根据自己以往孕育子女的经验，向委托方收取合理的代孕费用及生活费用；再次，在代孕的过程中，因为代孕而导致自己身体健康遭受严重损害时，可以中止代孕，但应该及时通知委托方，并承担相应的责任。
（2）代孕母亲的义务。第一，代孕母亲应当按照协议的规定在代孕期间保证胎儿的健康发育，合理进食保证营养，应当根据委托方的要求定期做检查；第二，代孕母亲在孕育胎儿的过程中因为朝夕相处难免与胎儿产生感情，但是，代孕母亲的一项很重要的义务的就是在生产过后按照协议约定交付所生的婴儿；第三，为了代孕子女的之后的健康成长，在交付过后，代孕母亲应尽量减少与代孕子女见面的机会或者最好不接触代孕子女，给孩子营造一个良好的成长环境。
（四）设立专门的代孕机构
代孕行为之所以被禁止是因为很多人借着代孕趁机牟利，这样做不仅破坏了社会秩序、有违道德，更重要的是对代孕母亲的身体造成了极大的伤害。因此，国家应该设立专门的代孕机构以确保代孕行为的合法性。
代孕机构的职责应该贴合公众实施代孕整个过程的需要。首先，对于愿意提供代孕的妇女和需要代孕的夫妇，代孕机构应当进行专门的登记；然后，对需要代孕的夫妇和代孕母亲进行资格审查，保证代孕的进行是解决委托方拥有孩子愿望的必须方式，并出具相关的机构证明和医学证明；接着，按照委托方夫妇的要求为他们寻找合适的代孕母亲，在双方相互认可且自愿的情况下，对双方的代孕协议进行严格的审查，以保证代孕协议的合法性；最后，代孕机构需要对代孕的整个过程进行监督和管理，尤其是对给代孕双方做医疗检查的医疗机构，要确保医疗机构检查的合法性，对违反规定的医疗机构进行行政处罚或者法律制裁，从根源上杜绝代孕黑市的产生。
三、对于代孕子女法律地位的探讨
（一）对于代孕子女的归属权问题，采取意思自治原则
代孕的存在以代孕合同的签订为前提。合同是民事主体协商达成的共识，体现着意思自治原则。在签订代孕合同时，代孕母亲清楚地知道自己仅仅充当孕育胎儿的辅助工具，与胎儿不存在亲权。代孕母亲在这种前提下签订的代孕协议默示了她放弃了对自己代孕孩子的亲权，从而使代孕双方主体达成共识，代孕子女属于委托方，代孕母亲在生产结束后，无条件将婴儿交付给委托方。因此，采取意思自治原则是在合法代孕的前提下对代孕双方最大程度的尊重和保护。
（二）对于代孕子女的监护权问题，采取对未成年子女最佳利益原则
一般来说，代孕子女的归属问题是代孕中最重要的问题，但是，也有很多意外情况的出现，使得代孕产生出新的问题，比如前文所提到的当委托方夫妻过世后，代孕子女的监护权问题应如何解决。笔者认为，应该遵循对未成年子女最佳利益的原则解决代孕子女的监护权问题。代孕的整个过程就是为了委托方夫妇能够得到梦寐以求的宝宝，即整个过程都是为了孩子，那么，当代孕子女的监护权发生争议时，应当出于为孩子健康成长的方面考虑可以借鉴《中华人民共和国涉外民事关系适用法》中第三十条对监护所确立的原则：有利于被监护人的原则，只有这样才能使制度得以完善地得到实施。
代孕这一人工生殖技术的出现标志着人类科技的一大进步，然而科技并无好坏之分。一种全新的科技，如果人类善于运用就能使其成为推动社会进步的一大推动力；但是如果一项科技的使用超出人类的控制范围，则会造成科技的滥觞。因此，对于代孕，虽然它的适用可能会引起道德和伦理问题的发生，但并不能因此将代孕视为一項违法的科技；相反，正是由于法律的滞后性才使得缺少对代孕行为的规制。因此，法律不能绝对地禁止代孕，而是应该通过制定相关的法律对代孕进行规范和引导并由此保障人类的合法权益、为真正需要这项技术的人服务。
参考文献：
[1]赵竹君、蒋筱、王伟.我国代孕问题的法律思考.法制与社会.2015，4（下）.
[2]唐诗尧.代孕行为的国内外立法比较研究.商丘职业技术学院学报.2015，14（4）.
[3]谢鹤馨.代孕生育的合理性及立法构想.公民与法.2015（7）.
关键词 代孕 代孕子女 归属 监护权
作者简介：袁鑫，江苏师范大学，硕士研究生，研究方向：法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.234
随着经济的发展和科技的进步，代孕一词对人们来说已并不陌生。时常能从周围听到有关代孕的话题。代孕是一种新的人类辅助生殖技术，它是指由于委托方妇女不能正常生育，代孕妇女以为委托方妇女生育为目的而怀胎十月生子的行为。在代孕这个过程中，分娩孩子的妇女被称为“代孕母亲”，通过代孕得到孩子的夫妇双方被称为“委托夫妻”，或“委托父母”。
一、我国代孕的立法现状及其存在的必要性
2001年我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。这说明我国是禁止代孕的，但是，这些部门规章只是简单涉及禁止代孕的内容，并且现有法律规范只是禁止医疗机构、医务人员和实验技术人员实施代孕生殖技术，而对于这些人以外的人实施代孕是否违法未做规定。这么一来，按照我国民法“法无禁止即自由”的原则，委托代孕者、代孕者以及代孕中介进行的代孕行为是不违法的。可是，一旦这些人因为代孕行为发生争端，又处于无法可依的尴尬局面，也就因此出现了有关代孕的法律真空地带。至此，完善我国相关立法已刻不容缓。
继2013年11月15日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》公布，“单独二孩”政策正式开始实施后，全面二孩政策于2016年1月1日在我国正式实施。但是，千呼万唤始出来的二胎政策似乎并没有得到绝大多数国人的响应。数据统计显示，近年来，亚洲的生育率呈明显下降趋势。“单独二孩”遇冷，“全面二孩”的预估数量也将大幅下调，这与育龄妇女数量减少有主要关系。近年来，对育龄妇女的调查结果显示，我国育龄妇女总量呈下降趋势，很多家庭并不是不愿意生二孩，而是因为生理上的客观因素使得他们生不出二孩。中国人民大学社会人口学院学者杨菊华分析，当一个家庭有了两个孩子之后，对于家庭的结构调整和降低失独风险都会有比较大的作用。家庭的养老功能随之增强，父母可以更好地享受天伦之乐。因此在这种情况下，对于这些家庭放开代孕，无疑也是他们的福音。
二、代孕的立法建议
越来越多不孕不育夫妇和失独家庭的出现使得代孕的现实需要与立法禁止之间产生了极大的矛盾，造成代孕的法律困境。想要破解这一法律困境，一方面要放弃以往一竿子打死代孕行为的立法，对确实需要的人放开代孕，从根源上规范代孕的产生；另一方面，对于已经完成的代孕行为，要考虑代孕子女的法律地位这一已然发生却无法可循的问题。
（一）提高代孕相关法律的法律权威
我国当前有关代孕的立法只是由卫生部规定的，虽然规章对文件做出了规制，但是这些规章的法律位阶在整个法律体系中较低，缺乏足够的法律权威。除此之外，由于缺少相关的法律，各个不同的部门规章对代孕的规定可能会有所冲突，这样便使得代孕在现实社会中实施起来有一定的难度。因此，笔者认为应由全国人大规定代孕的法律问题，这样一来不仅可以提高代孕法律问题的立法主体的权威性，还可以为各部门规章的制定提供基本的法律框架，以解决立法实践中的尴尬。
（二）严格限制代孕主体的资格
1.对于委托方的限制
（1）代孕应该是对不孕不育家庭、失独家庭和享受二孩政策但已无法生育的家庭有限放开。因此代孕的委托方应该限制在这三类家庭之中。
（2）作为委托方的夫妇必须有合法的婚姻关系。
（3）委托方夫妇必须提供属于自己的精子和卵子（或自己的受精卵）以保证局部代孕的合法性。
（4）委托方应有相关医疗机构的关于委托方不能正常生育的鉴定书来确保代孕行为的必要性。
2.对于代孕母亲的限制
（1）代孕母亲必须拥有健康的身体和心理素质。
（2）代孕母亲应是有过婚姻并且有过生育经验的妇女。
（3）为了确保代孕母亲和代孕子女的安全，代孕母亲在接受代孕前，应该取得相关医疗机构出具的身体健康证明和适宜代孕的医学证明。
（三）严格限制代孕双方的权利义务
1.对委托方权利义务的规定
（1）委托方的权利。首先，委托方可以事先对代孕母亲有一定的了解，包括作息习惯，饮食习惯，性格秉性等；其次，委托方可以为了胎儿在孕期的健康成长与代孕母亲约定孕期的生活方式和具体的饮食；再次，委托方还可以与代孕母亲协商关于孕期的各种细节并签订协议，一旦代孕母亲出现违约现象，委托方有權中止代孕合同并拒绝支付相关费用；最后也是最重要的一点，委托方可以明确告知代孕母亲代孕子女的亲权和监护权归委托方，也就是代孕母亲已代孕子女并无任何血缘和亲情关系，以防止代孕子女出生后，代孕母亲不愿意交付代孕子女的现象。
（2）委托方的义务。第一，在代孕期间，除了协议规定的代孕母亲接受代孕的代孕费用外，委托方还应支付代孕母亲因孕育代孕子女所产生的合理费用；第二，出于对代孕母亲的尊重，委托方可以建议代孕母亲为了胎儿的健康从事相关活动但决不可逼迫代孕母亲做任何其不愿意做的事情；第三，委托方除了应给予代孕母亲物质上的照顾，还应多关注代孕母亲的心理情绪，；第四，委托方不可以因为最后出生的代孕子女不符合自己对孩子的性别标准而决绝接受子或者拒绝支付代孕母亲的费用，也不得因代孕子女有先天的疾病而抛弃代孕子女。
2.对代孕母亲权利义务的规定
（1）代孕母亲的权利。首先，与委托方一样，代孕母亲的权利母亲在代孕前也有权利得知关于委托方夫妇的相关情况，代孕母亲有权选择是否为委托方代孕；其次，代孕母亲可以根据自己以往孕育子女的经验，向委托方收取合理的代孕费用及生活费用；再次，在代孕的过程中，因为代孕而导致自己身体健康遭受严重损害时，可以中止代孕，但应该及时通知委托方，并承担相应的责任。
（2）代孕母亲的义务。第一，代孕母亲应当按照协议的规定在代孕期间保证胎儿的健康发育，合理进食保证营养，应当根据委托方的要求定期做检查；第二，代孕母亲在孕育胎儿的过程中因为朝夕相处难免与胎儿产生感情，但是，代孕母亲的一项很重要的义务的就是在生产过后按照协议约定交付所生的婴儿；第三，为了代孕子女的之后的健康成长，在交付过后，代孕母亲应尽量减少与代孕子女见面的机会或者最好不接触代孕子女，给孩子营造一个良好的成长环境。
（四）设立专门的代孕机构
代孕行为之所以被禁止是因为很多人借着代孕趁机牟利，这样做不仅破坏了社会秩序、有违道德，更重要的是对代孕母亲的身体造成了极大的伤害。因此，国家应该设立专门的代孕机构以确保代孕行为的合法性。
代孕机构的职责应该贴合公众实施代孕整个过程的需要。首先，对于愿意提供代孕的妇女和需要代孕的夫妇，代孕机构应当进行专门的登记；然后，对需要代孕的夫妇和代孕母亲进行资格审查，保证代孕的进行是解决委托方拥有孩子愿望的必须方式，并出具相关的机构证明和医学证明；接着，按照委托方夫妇的要求为他们寻找合适的代孕母亲，在双方相互认可且自愿的情况下，对双方的代孕协议进行严格的审查，以保证代孕协议的合法性；最后，代孕机构需要对代孕的整个过程进行监督和管理，尤其是对给代孕双方做医疗检查的医疗机构，要确保医疗机构检查的合法性，对违反规定的医疗机构进行行政处罚或者法律制裁，从根源上杜绝代孕黑市的产生。
三、对于代孕子女法律地位的探讨
（一）对于代孕子女的归属权问题，采取意思自治原则
代孕的存在以代孕合同的签订为前提。合同是民事主体协商达成的共识，体现着意思自治原则。在签订代孕合同时，代孕母亲清楚地知道自己仅仅充当孕育胎儿的辅助工具，与胎儿不存在亲权。代孕母亲在这种前提下签订的代孕协议默示了她放弃了对自己代孕孩子的亲权，从而使代孕双方主体达成共识，代孕子女属于委托方，代孕母亲在生产结束后，无条件将婴儿交付给委托方。因此，采取意思自治原则是在合法代孕的前提下对代孕双方最大程度的尊重和保护。
（二）对于代孕子女的监护权问题，采取对未成年子女最佳利益原则
一般来说，代孕子女的归属问题是代孕中最重要的问题，但是，也有很多意外情况的出现，使得代孕产生出新的问题，比如前文所提到的当委托方夫妻过世后，代孕子女的监护权问题应如何解决。笔者认为，应该遵循对未成年子女最佳利益的原则解决代孕子女的监护权问题。代孕的整个过程就是为了委托方夫妇能够得到梦寐以求的宝宝，即整个过程都是为了孩子，那么，当代孕子女的监护权发生争议时，应当出于为孩子健康成长的方面考虑可以借鉴《中华人民共和国涉外民事关系适用法》中第三十条对监护所确立的原则：有利于被监护人的原则，只有这样才能使制度得以完善地得到实施。
代孕这一人工生殖技术的出现标志着人类科技的一大进步，然而科技并无好坏之分。一种全新的科技，如果人类善于运用就能使其成为推动社会进步的一大推动力；但是如果一项科技的使用超出人类的控制范围，则会造成科技的滥觞。因此，对于代孕，虽然它的适用可能会引起道德和伦理问题的发生，但并不能因此将代孕视为一項违法的科技；相反，正是由于法律的滞后性才使得缺少对代孕行为的规制。因此，法律不能绝对地禁止代孕，而是应该通过制定相关的法律对代孕进行规范和引导并由此保障人类的合法权益、为真正需要这项技术的人服务。
参考文献：
[1]赵竹君、蒋筱、王伟.我国代孕问题的法律思考.法制与社会.2015，4（下）.
[2]唐诗尧.代孕行为的国内外立法比较研究.商丘职业技术学院学报.2015，14（4）.
[3]谢鹤馨.代孕生育的合理性及立法构想.公民与法.2015（7）.
