浅论我国刑法兜底条款的适用
摘 要 法律规则不仅决定了当事人在法律上的命运，同时也指导着国民在未来相同或相似事件中的行为。而国民之所以能预测行为的后果并由此决定自己的行为是依赖于法律规则的明确性，但鉴于社会发展的需要，为更好的实现刑法的任务、目的，刑法中必不可少的需要设置兜底条款，然近年来我国刑法中兜底条款在实践中的运用却遭到了社会的诟病。有鉴于此，刑法兜底条款在实践中到底运用效果如何及其利弊实值探讨。
关键词 刑法 兜底条款 适用现状
作者简介：宋飞龙，西北政法大学反恐怖主义法学院本科，研究方向：反恐怖主义法。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.129
一、刑法兜底条款
刑法兜底性条款的特征，就是刑法中的兜底性条款与其它法律规范中的兜底性条款的区别，主要有以下几个方面：（1）严厉性，刑法中的兜底条款虽然没有明确规定具体的行为方式，但当一行为被认定符合刑法兜底条款的适用范围时，刑法兜底条款的严厉程度依然严于其他法律的制裁方式，绝不会因为是兜底条款处罚力度就比其他刑法明文规定出来的行为方式弱；（2）同等性，即只有和该条文前几项立明的情形相似的情况才可以适用，从“质”与“量”两方面来综合判断，“质”既该行为是否属于刑法条文立明的具体犯罪本质相同，都属于犯罪行为，“量”既区分该行为是“轻微”、“严重”还是“特别严重”，然后比照刑法处罚的行为的严重程度作出判断。
二、刑法兜底性条款的适用现状
（一）被当作“万能条款” 用
自20世纪80年代初期开有关的专项行动，但是与此相悖的是社会治安秩序并未有根本性的好转，严打政策并未遏制住日益严重的犯罪形势。这样的情况给司法执法人员带来很大的影响，使司法人员在日后面对犯罪或者与犯罪相关的行为时，表现得极为敏感和恐惧。虽然现在提倡“和谐社会”、“法治社会”，不再进行严打行动，不允许随意发动国家的刑罚权，但这样的思想意识根生蒂固，一直影响着今天的执法者。
在刑法中并不是行为人的每一行为都能找到相应的明文规定，于是，兜底性条款便被当做“万能条款”来使用了，司法人员可以通过对兜底性条款的解释，让本不属于刑法调整的行为或是轻微的本不需要刑法来处理的案件成为兜底性条款涵盖的范围，从而顺理成章的适用刑法来处罚。而这样的方式不仅有损于国家的法治建设，不利于违法行为人改过自新和社會治安、秩序的改善，而且更是极大的伤害了国民对国家法律的信仰、尊重、遵守、践行。
（二）偏离立法原意
兜底性条款具有模糊性和概括性，在运用时需要司法人员的作出解释，将那些刑法条文没有明确例举出来的行为，另一方面司法人员的解释带有“立法”的蕴味，可以将本不属于刑法调整的行为通过对兜底性条款的解释，而将其适用刑法规范。
权力只要没有被很好的关在制度的笼子里就容易“任性”，特别是国家的刑罚权一旦“任性”国民就容易受其伤害，但刑法的兜底性条款毕竟不会自己实施，真正实施并决定兜底条款是发挥积极作用还是消极作用的还是人，因为“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。而司法人员对刑法中的兜底性条款的解释，在目前我国的监察体制下几乎没有任何有效的监督，就容易发生无罪变有罪，轻罪被重判，重罪顶格判的情形，如内蒙古农民王力军收购玉米一案，原审法院依据《刑法》第225条第（四）项兜底性条款判据王立军收购玉米获利人民币6000元的行为构成非法经营罪，此案一经媒体报道就引起轩然大波，无论是公众还是学界普遍认为应无罪，我国实行改革开放多年，市场经济的本质和核心就是自由买卖，公民只要没有违反国家明令禁止限制买卖的物品就应该是合法的，就王力军这样的行为，退一万步来说最多算行政违法行为，远没有达到《刑法》第225条前三项立明的违法经营行为的严重程度和刑事处罚的必要性，所以最高人民法院指出强调，司法机关在用兜底性条款来判定一个案件时，一定要特别慎重避免将一些轻微的犯罪当作重罪处理或者将一些本来是行政违法的行为当作刑事案件处理。
（三）滥用兜底条款
刑罚作为制裁最严厉的手段，本应最后适用却往往变成最先适用的，兜底性条款的解释本来应该是采取严格解释、限制解释。实践中反映出来的情况则是变成了“随意解释”只要跟兜底性条款“沾边”，几乎都成了兜底性条款的适用范围。因为法学专业理论知识的不足使部分司法人员无法从根本来理解刑法中的兜底性条款，并结合我国的刑事法治的整体情况、经济发展情况来掌握违法与犯罪之间的区别，只能依靠自己最直接的实践经验来判断，而这与法学这门学科相去甚远。一个人没有实践经验可以通过大量的实践来积累，可如果没有系统的专业知识，无论多少实践依然弥补不了，且通过培训和临时进修这种短时间的零碎的学习基本不可能掌握系统的法学知识，更别说能准确的运用兜底性条款。
对刑法兜底性条款的适用本来应有检察院和法院两家司法机构来互相监督，但现实表现的则是法检两家谁也不说谁的不好最后受损害的则是国民。新闻媒体的监督和舆论监督影响力不足，难以承担起公众对法律适用不公不当的发声平台。
三、刑法兜底性条款的限定措施
（一） 明确刑法兜底条款适用范围
通过刑法修正案和司法解释来明确兜底性条款的涵盖范围，减少司法人员可自由裁量的范围。刑法在实际中不能死板僵硬的完全按照法条来处理案件，需要司法人员根据实际情况灵活运用，但灵活运用的权力只要制度稍有缺口就会伺机而动，成为法治和国民的敌人。刑法作为国家的基本法不能频繁更改，必须保持稳定性，但法律从制定完成时就有“滞后性”而社会发展则是月新日异，刑法想要更好的实现治理社会和立法者期望的秩序就必须跟上社会发展的步伐。刑法修正案和司法解释因其“灵活性”和“适时性”成为解决刑法的稳定性与社会发展之间的矛盾的“良药”，但目前我国的刑法修正案、司法解释对刑法条文的补充规定任然是概括性比较强，不够明确具体给司法人员留下了很大的自由裁量空间。为管理好法官手中的对刑法兜底条款解释运用的这份权力。
（二）强化案例指导制度
充分发挥指导案例的作用，减少因不同地区和不同法官、检察官处理而导致相似或相同案件的处理差距过大，损害公众对法律的敬畏与尊重。（1）注重指导案例的编选和适用，从案例的发现、论证、编发、考译全方面从严把关。指导案例事关司法的公正适用，国民的切身利益，我国的法治事业建设，它的选取和发布工作必须慎之又慎，在指导案例的选取工作中应充分发挥专家学者的作用，全方位论证案例同时兼采各方意见，一定要严把指导案例的质量关，让指导案例能发挥真正作用；（2）最高人民法院应充分发挥法院这些年建成的信息化优势及时发布指导案例，实施类案指导，让法官在遇到类似案件时能心中有底，类似案件的结果不至于相差过大；（3）加大指导案件的指导力度，维护指导案例的权威性。指导案例制度的存在就是为了统一全国的裁判标准，基本做到“同案同判”，但如果不加以监督检查，指导案例恐有名无实，难以发挥其作用，所以需要最高人民法院牵头，由各地省高院具体落实，对全国的类似案件做汇编审查，对一些和指导案例类似的案件处理结果相差较远的案件法官规定相应的惩罚，坚决落实指导案例，维护我国法治统一。
（三）提高司法人员准入门槛
提高司法人员特别是法官和检察官的录用门槛，从整体上提高司法人员的素质和理论水平，减少因法官、检察官个人能力水平的不足所导致的对刑法兜底条款的不当适用以及统一检查起诉与审判。（1）完善法官、检察官招录、遴选机制，面向社会公开选拔高层次法律人才，从源头上保证司法人员的高素质，虽然不能完全避免兜底条款的不当适用，但法治工作的提高，人毕竟是最重要的，刑法兜底条款的正确适用要求司法人员具备完备系统的法学知识，并能结合社会的实际对兜底条款作出客观的解释运用于具体案件，高素质的法律率人才是不可或缺的；（2）减少军队退役人员进入司法系统后直接在审判和检查起诉工作的第一线，审判和检查起诉工作不仅是一份工作还关系到我国的法治建设和社会的公平正义，司法工作者不光必须有一颗正义之心还必须有扎实的专业知识，因为法律是一门科学，不是一两天的培训学习就可以掌握，不具备法学专业知识的人员只能从事其他辅助类工作，全面提升法治工作的专业化程度。
（四）落实刑事责任制
在具体工作中更因妥善运用，最大限度的保證刑法兜底条款的适用发挥其积极作用，减少人为因素对刑法兜底条款运用不当造成对个人与国家的伤害。刑法中兜底条款虽然是法官、检察官在具体的实施，但各级法院、检察院的法官和检察官的理论水平和专业方面无可避免的有差距，下级的法官和检察官在实际运用兜底条款处理案件时对刑法兜底条款在新形势新条件下能包含的范围难免出现偏差，导致案件适用法律不当，所以上级的法院和检察院有必要要求下级法院和检察院定期对本院适用刑法兜底条款处理的案件做汇报，由上级法院和检察院做复核检查，对在复查中发现的对刑法兜底条款适用明显有误的及时纠正，并就对适用错用的原因加以区分处理，对因为自身专业知识有限适用错误的，对其进行相应处分责令改正并要求参加培训和进修；对因贪污受贿而故意错误适用刑法兜底条款的对其个人严格按照法律的规定处理。对此最高人民法院院长周强在今年的两会做工作报告时表示：要深刻反思法院队伍建设中暴露出来的问题，严格落实“一岗双责”，堵塞制度漏洞；最高人民检察院院长曹建明在今年两会的工作报告中表示； 在今后的检查工作中将紧扣“选人、授权、明责”三个环节，严格执行“谁办案谁负责、谁决定谁负责”原则，制定权力清单，对案件质量终身负责。从制度上增强法官检察官的责任感，促使其慎重履行职责，在对刑法兜底条款的运用时必将多一份慎重与考量，更加严格的。
四、结语
刑法中的兜底性条款在整个的刑法体系中，人们很容易将它忽略，但是它却在具体的司法实践中一次次的引起社会的高度关注。最主要的原因是：社会大众的习惯的思维和认识无法理解和认同司法机关对一些案件适用兜底性条款，或者说把一些行为解释成兜底性条款的适用范围，从而引起社会舆论的哗然。但作为一名法学专业的学生，更多是对兜底性条款在实践中运用的一些思考。本文的目的就是希望我国刑法中的兜底性条款在实际运用方面能更加合理和规范，使社会对兜底性条款的运用不再误解，对案件的处理能更加信服，让“法理”与“情理”的冲突减少，让法律在国民中更有权威，如贝卡里亚所说： “刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行；刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”
参考文献：
[1]张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2015.
[2][意]贝卡里亚著. 黄风译.论犯罪与刑罚.北京：中国大百科全书出版社.1993.
[3]张智辉.刑法理性论.北京：北京大学出版社.2006.
[4]冯象.政法笔记.增订版附利未记.北京：北京大学出版社.2012.
[5]苏力.送法下乡——中国基层司法制度.北京：北京大学出版社.2011.
[6]周强.最高人民法院工作报告//曹建明.最高人民检察院工作报告.北京：全国人民代表大会.2017.
[7]丁华宇.刑法中的兜底条款探析.河南：河南财经学院.2009.
[8]赵龙凯.论我国刑法中的兜底条款.重庆：西南政法大学.2015.
[9]穆丽霞、冷凌.刑法前沿问题研究.北京：中国政法大学出版社.2016.
[10]林山田.刑罚学.台湾：台湾商务印书馆股份有限公司.1983.
关键词 刑法 兜底条款 适用现状
作者简介：宋飞龙，西北政法大学反恐怖主义法学院本科，研究方向：反恐怖主义法。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.129
一、刑法兜底条款
刑法兜底性条款的特征，就是刑法中的兜底性条款与其它法律规范中的兜底性条款的区别，主要有以下几个方面：（1）严厉性，刑法中的兜底条款虽然没有明确规定具体的行为方式，但当一行为被认定符合刑法兜底条款的适用范围时，刑法兜底条款的严厉程度依然严于其他法律的制裁方式，绝不会因为是兜底条款处罚力度就比其他刑法明文规定出来的行为方式弱；（2）同等性，即只有和该条文前几项立明的情形相似的情况才可以适用，从“质”与“量”两方面来综合判断，“质”既该行为是否属于刑法条文立明的具体犯罪本质相同，都属于犯罪行为，“量”既区分该行为是“轻微”、“严重”还是“特别严重”，然后比照刑法处罚的行为的严重程度作出判断。
二、刑法兜底性条款的适用现状
（一）被当作“万能条款” 用
自20世纪80年代初期开有关的专项行动，但是与此相悖的是社会治安秩序并未有根本性的好转，严打政策并未遏制住日益严重的犯罪形势。这样的情况给司法执法人员带来很大的影响，使司法人员在日后面对犯罪或者与犯罪相关的行为时，表现得极为敏感和恐惧。虽然现在提倡“和谐社会”、“法治社会”，不再进行严打行动，不允许随意发动国家的刑罚权，但这样的思想意识根生蒂固，一直影响着今天的执法者。
在刑法中并不是行为人的每一行为都能找到相应的明文规定，于是，兜底性条款便被当做“万能条款”来使用了，司法人员可以通过对兜底性条款的解释，让本不属于刑法调整的行为或是轻微的本不需要刑法来处理的案件成为兜底性条款涵盖的范围，从而顺理成章的适用刑法来处罚。而这样的方式不仅有损于国家的法治建设，不利于违法行为人改过自新和社會治安、秩序的改善，而且更是极大的伤害了国民对国家法律的信仰、尊重、遵守、践行。
（二）偏离立法原意
兜底性条款具有模糊性和概括性，在运用时需要司法人员的作出解释，将那些刑法条文没有明确例举出来的行为，另一方面司法人员的解释带有“立法”的蕴味，可以将本不属于刑法调整的行为通过对兜底性条款的解释，而将其适用刑法规范。
权力只要没有被很好的关在制度的笼子里就容易“任性”，特别是国家的刑罚权一旦“任性”国民就容易受其伤害，但刑法的兜底性条款毕竟不会自己实施，真正实施并决定兜底条款是发挥积极作用还是消极作用的还是人，因为“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。而司法人员对刑法中的兜底性条款的解释，在目前我国的监察体制下几乎没有任何有效的监督，就容易发生无罪变有罪，轻罪被重判，重罪顶格判的情形，如内蒙古农民王力军收购玉米一案，原审法院依据《刑法》第225条第（四）项兜底性条款判据王立军收购玉米获利人民币6000元的行为构成非法经营罪，此案一经媒体报道就引起轩然大波，无论是公众还是学界普遍认为应无罪，我国实行改革开放多年，市场经济的本质和核心就是自由买卖，公民只要没有违反国家明令禁止限制买卖的物品就应该是合法的，就王力军这样的行为，退一万步来说最多算行政违法行为，远没有达到《刑法》第225条前三项立明的违法经营行为的严重程度和刑事处罚的必要性，所以最高人民法院指出强调，司法机关在用兜底性条款来判定一个案件时，一定要特别慎重避免将一些轻微的犯罪当作重罪处理或者将一些本来是行政违法的行为当作刑事案件处理。
（三）滥用兜底条款
刑罚作为制裁最严厉的手段，本应最后适用却往往变成最先适用的，兜底性条款的解释本来应该是采取严格解释、限制解释。实践中反映出来的情况则是变成了“随意解释”只要跟兜底性条款“沾边”，几乎都成了兜底性条款的适用范围。因为法学专业理论知识的不足使部分司法人员无法从根本来理解刑法中的兜底性条款，并结合我国的刑事法治的整体情况、经济发展情况来掌握违法与犯罪之间的区别，只能依靠自己最直接的实践经验来判断，而这与法学这门学科相去甚远。一个人没有实践经验可以通过大量的实践来积累，可如果没有系统的专业知识，无论多少实践依然弥补不了，且通过培训和临时进修这种短时间的零碎的学习基本不可能掌握系统的法学知识，更别说能准确的运用兜底性条款。
对刑法兜底性条款的适用本来应有检察院和法院两家司法机构来互相监督，但现实表现的则是法检两家谁也不说谁的不好最后受损害的则是国民。新闻媒体的监督和舆论监督影响力不足，难以承担起公众对法律适用不公不当的发声平台。
三、刑法兜底性条款的限定措施
（一） 明确刑法兜底条款适用范围
通过刑法修正案和司法解释来明确兜底性条款的涵盖范围，减少司法人员可自由裁量的范围。刑法在实际中不能死板僵硬的完全按照法条来处理案件，需要司法人员根据实际情况灵活运用，但灵活运用的权力只要制度稍有缺口就会伺机而动，成为法治和国民的敌人。刑法作为国家的基本法不能频繁更改，必须保持稳定性，但法律从制定完成时就有“滞后性”而社会发展则是月新日异，刑法想要更好的实现治理社会和立法者期望的秩序就必须跟上社会发展的步伐。刑法修正案和司法解释因其“灵活性”和“适时性”成为解决刑法的稳定性与社会发展之间的矛盾的“良药”，但目前我国的刑法修正案、司法解释对刑法条文的补充规定任然是概括性比较强，不够明确具体给司法人员留下了很大的自由裁量空间。为管理好法官手中的对刑法兜底条款解释运用的这份权力。
（二）强化案例指导制度
充分发挥指导案例的作用，减少因不同地区和不同法官、检察官处理而导致相似或相同案件的处理差距过大，损害公众对法律的敬畏与尊重。（1）注重指导案例的编选和适用，从案例的发现、论证、编发、考译全方面从严把关。指导案例事关司法的公正适用，国民的切身利益，我国的法治事业建设，它的选取和发布工作必须慎之又慎，在指导案例的选取工作中应充分发挥专家学者的作用，全方位论证案例同时兼采各方意见，一定要严把指导案例的质量关，让指导案例能发挥真正作用；（2）最高人民法院应充分发挥法院这些年建成的信息化优势及时发布指导案例，实施类案指导，让法官在遇到类似案件时能心中有底，类似案件的结果不至于相差过大；（3）加大指导案件的指导力度，维护指导案例的权威性。指导案例制度的存在就是为了统一全国的裁判标准，基本做到“同案同判”，但如果不加以监督检查，指导案例恐有名无实，难以发挥其作用，所以需要最高人民法院牵头，由各地省高院具体落实，对全国的类似案件做汇编审查，对一些和指导案例类似的案件处理结果相差较远的案件法官规定相应的惩罚，坚决落实指导案例，维护我国法治统一。
（三）提高司法人员准入门槛
提高司法人员特别是法官和检察官的录用门槛，从整体上提高司法人员的素质和理论水平，减少因法官、检察官个人能力水平的不足所导致的对刑法兜底条款的不当适用以及统一检查起诉与审判。（1）完善法官、检察官招录、遴选机制，面向社会公开选拔高层次法律人才，从源头上保证司法人员的高素质，虽然不能完全避免兜底条款的不当适用，但法治工作的提高，人毕竟是最重要的，刑法兜底条款的正确适用要求司法人员具备完备系统的法学知识，并能结合社会的实际对兜底条款作出客观的解释运用于具体案件，高素质的法律率人才是不可或缺的；（2）减少军队退役人员进入司法系统后直接在审判和检查起诉工作的第一线，审判和检查起诉工作不仅是一份工作还关系到我国的法治建设和社会的公平正义，司法工作者不光必须有一颗正义之心还必须有扎实的专业知识，因为法律是一门科学，不是一两天的培训学习就可以掌握，不具备法学专业知识的人员只能从事其他辅助类工作，全面提升法治工作的专业化程度。
（四）落实刑事责任制
在具体工作中更因妥善运用，最大限度的保證刑法兜底条款的适用发挥其积极作用，减少人为因素对刑法兜底条款运用不当造成对个人与国家的伤害。刑法中兜底条款虽然是法官、检察官在具体的实施，但各级法院、检察院的法官和检察官的理论水平和专业方面无可避免的有差距，下级的法官和检察官在实际运用兜底条款处理案件时对刑法兜底条款在新形势新条件下能包含的范围难免出现偏差，导致案件适用法律不当，所以上级的法院和检察院有必要要求下级法院和检察院定期对本院适用刑法兜底条款处理的案件做汇报，由上级法院和检察院做复核检查，对在复查中发现的对刑法兜底条款适用明显有误的及时纠正，并就对适用错用的原因加以区分处理，对因为自身专业知识有限适用错误的，对其进行相应处分责令改正并要求参加培训和进修；对因贪污受贿而故意错误适用刑法兜底条款的对其个人严格按照法律的规定处理。对此最高人民法院院长周强在今年的两会做工作报告时表示：要深刻反思法院队伍建设中暴露出来的问题，严格落实“一岗双责”，堵塞制度漏洞；最高人民检察院院长曹建明在今年两会的工作报告中表示； 在今后的检查工作中将紧扣“选人、授权、明责”三个环节，严格执行“谁办案谁负责、谁决定谁负责”原则，制定权力清单，对案件质量终身负责。从制度上增强法官检察官的责任感，促使其慎重履行职责，在对刑法兜底条款的运用时必将多一份慎重与考量，更加严格的。
四、结语
刑法中的兜底性条款在整个的刑法体系中，人们很容易将它忽略，但是它却在具体的司法实践中一次次的引起社会的高度关注。最主要的原因是：社会大众的习惯的思维和认识无法理解和认同司法机关对一些案件适用兜底性条款，或者说把一些行为解释成兜底性条款的适用范围，从而引起社会舆论的哗然。但作为一名法学专业的学生，更多是对兜底性条款在实践中运用的一些思考。本文的目的就是希望我国刑法中的兜底性条款在实际运用方面能更加合理和规范，使社会对兜底性条款的运用不再误解，对案件的处理能更加信服，让“法理”与“情理”的冲突减少，让法律在国民中更有权威，如贝卡里亚所说： “刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行；刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”
参考文献：
[1]张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2015.
[2][意]贝卡里亚著. 黄风译.论犯罪与刑罚.北京：中国大百科全书出版社.1993.
[3]张智辉.刑法理性论.北京：北京大学出版社.2006.
[4]冯象.政法笔记.增订版附利未记.北京：北京大学出版社.2012.
[5]苏力.送法下乡——中国基层司法制度.北京：北京大学出版社.2011.
[6]周强.最高人民法院工作报告//曹建明.最高人民检察院工作报告.北京：全国人民代表大会.2017.
[7]丁华宇.刑法中的兜底条款探析.河南：河南财经学院.2009.
[8]赵龙凯.论我国刑法中的兜底条款.重庆：西南政法大学.2015.
[9]穆丽霞、冷凌.刑法前沿问题研究.北京：中国政法大学出版社.2016.
[10]林山田.刑罚学.台湾：台湾商务印书馆股份有限公司.1983.
