试论微博版权司法保护的创新问题

    【摘要】司法实践中，无论是对微博客体的判断，还是对微博主体的判断，都具有特殊性。侵犯微博版权的表现复杂多样，维权存在较多障碍，因此，可采取建立微博侵权的认定要件、适用举证责任倒置制度、制定针对性的侵权赔偿标准、明确微博平台的法律责任、构筑便捷高效的维权机制等措施加强对微博版权的司法保护。

    【关键词】微博；版权；侵权；司法保护

    【作者单位】陈芳，郑州科技学院工商管理学院。

    微博充分利用互动、链接等网络技术，实现了信息生产、发布与传播模式和交流机制的深刻变革。然而，微博引发的普遍违法问题使版权立法与司法陷入了前所未有的被动和尴尬。虽然既有法律法规构成了版权制度的底线，但是微博的特点决定了对其版权纠纷的解决较一般侵权行为涉及的不确定性因素更多、更复杂，加之法律规范具有滞后性、笼统性的特点，这些因素增加了司法审判的障碍与难度。我们正处在一个全新的时代──全新的交流方式替代老朽的、滞后的传播方式，如果我们没有跟上它的脚步，那么就可能被它抛弃[1]。司法保护必须符合微博发展的节拍，既不能阻碍微博的发展，又要使侵权行为受到制裁。

    一、微博版权的主体与客体

    1. 微博版权的客体

    尽管在相关案件中，微博的作品地位被法院认可，但是并非所有微博都构成作品。比如，包含对生活琐事的记录、对心情的简单描述、记录通常的问候语和只具有“5W要素”的时事新闻等内容的微博，都不是版权客体。微博版权客体的认定相对于非数字化作品要复杂得多，这与其篇幅较短而影响了独创性的表达以及其大多数出自“平民作家”之手有关。但是，只要微博不是抄袭而来，具有最低限度的独创性，就可以成为版权法保护的对象。换一个角度看，微博独创性的表达或许更具丰富性。因为微博借助技术手段可以把文字、图片、美术、音乐、视频等不同表达形式的内容结合起来，从而弥补文字微博篇幅短小、独创性不强的缺陷。微博可以是口述作品、文字作品、美术作品、摄影作品、图形作品、音乐作品等，还可以是音像制品。需要注意的是，口述作品这种无载体作品在微博中大量存在，具有区别于文字作品、美术作品、图形作品等有载体作品的版权特征，我国部分微博版权案件对这种作品已有涉及。

    2. 微博版权的主体

    按照我国法律规定，版权人可以是自然人、法人与其他组织。比如，官方微博就可能具有法人性质或者职务性质。法人性质的微博，单位享有完整的版权；普通职务性质的微博，版权由单位内部的自然人享有，单位拥有两年内的优先使用权；特殊职务性质的微博，自然人只享有署名权，单位享有全部财产权和除署名权之外的精神权利。注册微博时，用户通常与微博平台（又称微博服务商）签订服务协议，微博权利的归属与行使要遵循协议条款规定。在微博实行实名注册制之前，许多用户不论是在前台还是在后台用的都是昵称。版权法规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，因此，如果使用昵称的微博用户主张权利，就需要证明其真实身份。在微博实行实名注册制后，由于后台管理着用户的真实信息，即便用户在前台使用昵称，版权人的真实身份仍然容易鉴别。

    二、侵犯微博版权的表现与维权障碍

    1. 侵犯微博版权的主要表现

    一般认为，非经授权在微博平台外使用微博内容，属于侵权行为。比如，报刊非经授权对微博的复制、摘编、转载，图书出版者选择、收集部分微博内容结集出版等。微博平台之间非经授权的对微博内容的复制，同样构成侵权。学术界争议较大的问题是非经授权转发微博是否构成侵权。有学者认为，微博之所以成为大众传媒工具，就在于其具有简单、快捷的转发功能。此外，版权人在非常清楚其微博存在被转发风险的前提下仍然发布微博，而且未附带禁用声明，就是对用户转发微博的默许。同时，微博被尽可能多的用户转发，也是绝大多数微博版权人的意愿。另有学者指出，虽然转发行为符合微博传播特征，但是其在版权规则中找不到合适的位置，可见合理性不能代替合法性，合理性要以合法性作为支撑。还有学者持折中的观点，认为对非经授权转发微博的行为不能一概而论，应结合转发的目的、性质，以及对微博版权市场的影响做出综合判断。在我国现行立法体制下，非经授权转发微博既不满足合理使用的条件，也没有默示许可、法定许可的法律依据[2]。这种法律困境是在立法之外存在巨大的“法外空间”，社会规范取代法律规范，广大微博用户因为转发微博背负侵权原罪的症结所在。

    2. 微博维权的难点与障碍

    微博版权司法保护存在诸多障碍。其一，从理论上讲，凡具备独创性的微博都是版权法保护的对象，但是在许多情况下对微博独创性做出判断并非易事。在部分微博版权纠纷案件审理中，控辩双方都围绕微博的独创性进行过争论。其二，微博以数据形式存在，极易被篡改或者丢失，原始版权人可能就此难以追查，而非真正的版权人却会站出来主张权利，法官难以甄别。其三，微博侵权具有隐蔽性，用户名千奇百怪并且可以随时注销，收集到的证据也无法确定侵权主体就是现实生活中对应的某个人，甚至无法分辨侵权主体是恶意侵权行为人还是使用某款软件生成的僵尸用户 [3]。其四，用户有从众心理，侵权行为会被很多用户模仿，面对众多侵权者，微博版权人不知道该把谁当成追责对象。其五，有评论称，稿费即便一个字2元钱，写满140个字稿费也不过280元。按照《民事诉讼法》第107条有关诉讼费的规定，知识产权案件受理费每件为500—1000元[4]，稿费完全不足以支付案件的受理费用。以上归纳的这五点障碍，严重打击了微博版权人主动维权的积极性与信心。一项调查表明，即便有维权公益组织的帮助，仍然有39.27%的微博版权人表示“怕麻烦，算了”[5] 。

    三、加强微博版权司法保护的思考

    1. 建立微博侵权的认定要件

    《侵权责任法》未明示网络侵权适用的归责原则，但是由于过错推定原则与无过错原则均由法律规定，网络侵权只能适用过错责任原则[6]。在此前提下，结合侵权构成要件，对侵犯微博版权的认定应考虑下列因素。其一，实施了侵害微博作品的行为。包括直接侵权（比如，对微博非经授权的复制粘贴、在微博平台外使用、在微博平台之间转载等）和间接侵权（比如，微博平台采用奖励积分或者其他优惠政策鼓励用户转发微博等）。其二，微博用户或者微博平台主观上存在过错。其中故意比较容易认定，但是过失的认定要考虑多种可能的因素。由于转发功能对微博具有重大意义，加之用户之间业已形成约定俗成的转发默契，因此对侵权过错的判断应当慎重，过错必须是显而易见的。其三，有显而易见的精神或财产损失，或者兼而有之。其四，损害结果与侵权行为有因果联系。这四个条件必须同时满足，缺一不可。

    2. 适用责任倒置的举证制度

    当微博版权人发现侵权问题时，应及时采取复制、截图、收藏等方式收集和固定证据。然而，由微博版权人自己获取和固定证据是非常困难的。这时，微博版权人可以申请法院帮助收集证据。公权力的介入能够减少微博版权人收集证据遇到的壁垒[7]。在网络侵权中，版权人采用较多的还是对证据进行公证保全。公证保全是公证机关依法进行的证据保全活动，可以有效防止证据灭失，为法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠依据，对于预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人或其他组织的合法权益具有重要意义 [8]。但是，法院收集证据、公证保全证据在时间上都有滞后性，并且微博版权人都要支出相应的成本，加之微博侵权的赔偿金数额通常较低，在无法预判是否胜诉以及预估获得赔偿金数额的前提下，大多数版权人不会选择申请法院或者公证机关保全证据。所以，建议对微博版权纠纷案件的审理采取举证责任倒置，由被告举证，减轻版权人的举证责任和负担。

    3. 制定针对性的侵权赔偿标准

    实际损失、违法所得、法定赔偿是我国版权制度设置的三种赔偿金数额计算方法，三者是层次递进的关系。立法机关的本意，法定赔偿是万不得已才适用的方法[9]。在微博版权纠纷案件中，由于版权人的实际损失与侵权者的违法所得都是难以精确计算的，法院通常会按照基本稿酬的2倍至5倍来确定赔偿数额。我国稿酬标准较低，微博的篇幅又较短，即便按照稿酬标准上限倍数赔偿，微博版权人获得的赔偿金数额也不高。虽然在个案中微博版权人获得了较高的赔偿金，但是其并不具有被其他案件遵循的效力。同时，裂变式传播效应对微博版权人利益的负面影响是传统技术条件下的侵权行为无法比拟的，适用现行稿酬标准来计算微博的赔偿金没有合理性。因此，建议针对微博制定一个独立的赔偿标准，结合侵权者的主观过错、侵权性质、持续时间、点击率、微博版权人的知名度等因素综合确定赔偿金数额。对于恶意侵权、反复侵权行为，建议处以惩罚性赔偿金。

    4. 明确微博平台的法律责任

    微博平台不对微博存储与传播行为具有控制权，但是对微博侵权并非没有责任。一方面，如果微博平台非经授权地直接使用微博作品（比如将其他微博平台的微博复制到本平台），就构成直接侵权。另一方面，如果微博平台为直接侵权提供了帮助与诱导，则可能构成间接侵权。现行网络版权间接侵权免责规则适用于微博还存在不适应的问题。其一，微博平台通过内部的举报处理机制解决了大量的纠纷，积极作用毋庸置疑，但是举报能否被视为法律意义上的通知呢？微博平台能否按照举报删除相关微博内容呢？其二，“红旗标准”与“避风港”规则的关系未能得到很好的协调，存在滥用“红旗标准” 过分加重微博平台责任的弊端，或者随意扩张“避风港”规则过于弱化微博平台责任的问题。此外，尽管微博平台对微博不具有审查责任，但是对其合理注意义务的要求并不明确清晰。

    5. 赋予法官一定的自由裁量权

    在“张海峡诉于建嵘侵害著作权纠纷案”中，被告的行为无法对应现行版权制度设置的合理使用情形，一审、二审法院按照对《著作权法实施条例》第21条的理解，行使自由裁量权，认定被告的行为构成合理使用。虽然该案件的判决至今在学术与司法界存在争议，甚至被认为是法官造法或者违法裁决，但是我们却可以从中认识到自由裁量权对解决微博版权纠纷所具有的价值。自由裁量具有一定的主观性，受到法官的知识背景、司法经验、审判倾向，以及其对法律法规理解的影响，可能会产生同案情而判决结果不同的问题，从而降低司法的公信力。因此，有必要建立具有针对性的审判规则，对法官享有的自由裁量权进行限制和监督，对枉法裁判追究责任，还应通过立法将法官的自由裁量权控制在最小范围。比如，对合理使用清单做出调整，以涵盖微博等新媒体，即便赋予法官判断合理使用的自由裁量权，也应当以法律对“三步检验法”地位的明确认可为前提。

    6. 构筑便捷高效的维权机制

    微博是一种大众传媒工具，侵权行为俯拾皆是，利益纠纷层出不穷，如果都通过诉讼途径解决效率极低，而且法院不堪重负。微博篇幅较短，诉讼标的不高，选择诉讼方式解决纠纷对微博版权人来说并不合理，所以，有必要构筑便捷快速的微博版权纠纷解决机制。调解就是一个很好的办法。其一，人民调解是指人民调解委员会采用说服、疏导等方法，促进微博版权人与侵权者达成和解协议，该协议具有法律约束力。其二，行业调解是指中国互联网协会调解中心、新媒体版权联盟参与的调解。微博平台也可以充当调解者。一方面，微博平台是微博的受益者，微博内容可以给微博平台带来较高的点击率。另一方面，微博平台立场中立，不偏不倚。此外，微博平台掌握着翔实的微博传播、转发、复制的数据，调解有据，分析客观，能令双方信服。

    参考文献

    [1][美]谢尔·以色列. 微博力[M]. 任文科，译，北京：中国人民大学出版社，2010：55.

    [2]姜颖，穆颖. 涉微博著作权问题研究[J]. 知识产权，2013（6）：28-36.

    [3]李月红. 自媒体著作权保护的困境与对策[J]. 出版发行研究，2015（10）：71-73.

    [4]魏超，陈璐颖. 微博与微信的著作权问题思考[J]. 中国出版，2015（8）：70-74.

    [5]王莉. 自媒体时代“社交化阅读”的版权保护[J]. 新闻知识，2015（11）：11-13.

    [6]杨立新. 网络侵权法律应用指南[M]. 北京：法律出版社，2010：27.

    [7]虞佳臻. 论自媒体著作权的保护[J]. 南京航空航天大学学报（社会科学版），2015（3）：58-62.

    [8]何悦，刘云龙. 电子证据保全公证若干问题研究[J]. 中国发展，2012（2）：25-31.

    [9]宋鱼水. 著作权纠纷诉讼指导与实务解答[M]. 北京：法律出版社，2014：227.