立法成本收益分析的中国语境与适用路径

     周全 曾刚

    摘? ? ? 要：立法上的成本收益分析作为一种精致的制度设计，是经济学对法学不断渗透的结果，即用经济学的理论与方法来对法学进行改造使之更加精细化和科学化以适应社会的发展。对我国立法评估中成本收益分析模式进行证成，得出成本收益分析符合“提高立法质量”目的性条款和“适应经济社会发展”原则性规定的规范意涵，也是消解法律预期目标与现实运行之矛盾的有效途径。须对立法成本及收益的内容进行归纳，将该制度定位于为经济性立法提供参考性决策信息的必经程序。梳理成本收益分析在我国立法中的实践脉络和现状发现，该制度缺乏顶层设计和具体明确的运行规则，立法抄袭较为严重，理论准备亦不足。因此，应观念变革先行，在全面认识该制度后选择性借鉴，同时，还应提供明确的制度适用规则，建立地方试点，推进立法改革科学、稳妥地向前发展。

    关? 键? 词：成本收益分析;经济性立法;法律规范

    中图分类号：D920.0? ? ? ? 文献标识码：A? ? ? ? 文章编号：1007-8207（2019）12-0107-14

    收稿日期：2019-08-28

    作者简介：周全（1995—），男，安徽六安人，华东政法大学法律学院宪法学与行政法学专业2018级硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学;曾刚（1979—），男，湖北京山人，华东政法大学法律学院讲师，法学博士，研究方向为宪法学与行政法学。

    中国特色社会主义法律体系的基本形成，意味着国家立法应从过去的“数量至上”转变为“质量至上”。提升法制度的科学性、法规范的可操作性和法实施的有效性是当今法治深化的核心议题。[1]但分析我国立法机关的立法和监管行为，可以发现立法层面和监管评估层面均存在相应的不足。[2]而反映立法质量不高，监管评估机制缺位的一个典型案例，就是公安部于2013年1月实施的123号令《机动车驾驶证申领和使用规定》中关于黄灯禁行的规定，由于该规定缺乏上位法的依据且不具有实施的合理性，引发了社会的强烈反响、最终不了了之。可以看出，在改革已经逐渐进入深水区的现实背景下，如何提高立法质量、加强立法监管评估以回应社会热切期待，已经成为法治建设道路中所难以回避的问题。

    从比较法的视角出发，世界上许多国家在法律实践中所面临的问题是超越国境线的，是相似的，因此在研究本国法的同时还应对外国法保持一定的关注，如此不仅能获得更为全面且科学的法律答案， 还能对本国法所采用的方法保持一种批判的距离，这种批判的距离往往可以拓宽问题解决的精神视野。[3]因此，面对上述立法中的诸多问题，除了立足本国法律实践土壤探索问题解决的方法，还应适当将目光投向世界上的其他国家。兴起于20世纪60年代的成本收益分析制度在立法领域的适用极为普遍，世界上主要的法治发达国家及区域组织如美国、欧盟等相继颁布了法律法规来确立立法以及规制中的成本收益分析制度，这也反映出这些国家和地区在市场经济国家法治改革中的共识。[4]坦言之，由于对真实世界里法律事实和运行逻辑的认识不断深化，单纯的价值判断已经无法实现法律规则自我正当性的证成，而更加符合科学性要求且解释力更强的事实判断渐成主流，正是基于这样的需求，成本收益分析制度应运而生。[5]从某种意义上而言，将成本收益分析应用于立法，是对行政管理体制的一次重大变革。[6]以最早应用成本收益分析的美国为例，成本收益分析制度在法规制定中越来越常见，美国已经逐渐将成本收益分析制度作为指导法律法规制定及后续监管评估的重要工具。[7]而成本收益分析在国外法治发达国家立法中的广泛适用，也引起了国内越来越多的关注。2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中首次提出要探索应用成本收益分析制度。①此后，中央和地方多次在实践中探索将成本收益分析应用于本国土壤，并取得了相应的成果。但该制度毕竟发端于美国，是否会与我国的法律环境产生“排异”现象尚未可知，且对于关乎生态环境、民生健康等公共利益的立法而言，成本收益的難以量化和不可计算，以及该制度是否且妥否适用于该领域，国外对此亦持有相当的怀疑，再加上该制度的制度框架、运作流程以及围绕这些问题在学理上的争论等，国内还比较陌生，因此，探究该制度的中国语境和适用路径诚有必要。有鉴于此，本文将立足于理论和实践两个层面，分析我国立法评估中所存在的问题，在借鉴域外经验的前提下，探讨成本收益分析制度应用于立法的正当性及具体适用路径。对成本收益分析制度的研究，也是对合理配置立法资源、建设法治政府理念的积极回应。

    一、成本收益分析解析

    （一）成本收益分析制度的基本内涵

    成本收益分析，是经济学特别是微观经济学常用的一种基本分析方法，其主要作用在于衡量同一投资项目中不同方案的预期效益能否与其投入成本相适应并从中选取最优方案。而立法上的成本收益分析则是指应用卡尔多—希克斯效率意义上的财富最大化及效率来对立法的成本和收益进行计算，用货币化换算后的总收益减去货币化总成本，并对净收益进行论证，最终作出是否立法、如何立法的最优选择。[8]立法上的成本收益分析究其实质，是经济学对法学不断渗透的结果，即用经济学的理论与方法来对法学进行改造使之更加精细化和科学化以适应社会的发展。传统法学一直将“公平”视为法律的功利极值，然而随着时代的发展，法律的使命和目的已经发生了变化，“效率”问题开始受到广泛关注，并逐渐升级为当代法律的主要价值坐标之一。正如美国学者波斯纳所指出：“保障人们公平地分享蛋糕只是法律的传统使命，而今法律不仅要维持这种公平性，还应促使人们努力增加蛋糕的总量。”[9]成本收益分析以经济学的中的“效率”标准来对传统法律的“公平”标准予以改造，这种改造并非简单用“效率”来替代“公平”，而是把二者并重，既强调“公平”，又重视“效率”，它用经济学的原理来揭示法律的内在经济属性，立足于立法效益最大化和立法质量最优化的目标，努力实现“公平”和“效率”的并重。[10]正如美国学者麦乐怡所述，通过对法律规则进行成本和收益评估，不仅可以提高立法的科学性，还可以对法律背后的社会价值作出相应的评价。[11]通常，成本收益分析是对统一量化的成本和收益进行权衡，进而决定是否采取、如何采取以及采取何种方案。它强调收益要大于支出，只有在达成该目的的前提下所采取的措施才是合理的，而投射到立法层面，则要求立法的成本投入与产出之间须为正向收益，否则立法即不具有正当性。法律是协调各种利益的产物，强调“公共利益”与“个人利益”比例适当，但以何种标准来评价两者的“适当”，一直是学术界争论不休的问题，成本收益分析借助于统一量化的客观标准，以货币化或量化为测量基准，为传统利益衡量要素提供了数据化比较的手段，使不同方案能够基于同一标准进行横向比较，这样的方式或可克服利益衡量论的主观判断，为不同利益之间的协调提供一种新思路。[12]

    在美国，成本收益分析在立法中的适用极为普遍。在对法规制定进行成本收益分析时，须对法规制定的成本和收益实行全面分析，须用货币化换算后的总收益（包括经济性收益及非经济性收益）减去货币化总成本（包括实际成本和机会成本），并对立法所带来的净收益进行论证，若净收益越大，则说明立法的理由越具正当性，反之亦然。该分析须包括定性和定量的预计出的监管后果，若现有的科学技术难以进行科学的预测，则要评估出大致的区间，所预计的成本和收益要尽可能换算成货币，譬如生命就应以社会公认的货币数额进行换算。[13]成本收益分析同时兼具程序性和实体性两大属性，一般情况下，在对某项法规进行审查分析时，需要论证为什么该法规实行后的收益可以大于成本，但也并非绝对，成本小于收益依然有通过法规的可能性，这时需要立法部门提供合理的理由。比如，某立法涉及对残疾人权益的保护，即便通过分析论证之后得出立法的成本高于收益，该立法仍然有通过的可能性，因其涉及残疾人这一特殊群体的利益保护，该立法仍然满足成本收益分析的要求。由此可见，成本收益分析并非是一种刻板的不可变通的形式主义分析方法，它带有较强的理性主义和实用主义色彩，会因适用情形的不同而有所区分。必须承认，有时将成本和收益进行量化是有一定难度甚至无法做到的，必须考虑、列举是否存在由于难以量化而不能计算的立法中的收益与成本因素，如装修新房中的甲醛含量与致癌的几率还无法完全查清，只能估计一定的数字区间。再比如，针对道路交通的监管措施，对其成本和收益的量化多为估计，但即便如此，尽可能妥善和精细的成本收益分析也能够帮助立法者制定较为合理的道路交通安全法规。

    （二）我国立法评估中成本收益分析模式之证成

    ⒈“提高立法质量”目的性条款和“适应经济社会发展”原则性规定的规范意涵。法律当为治国之重器，而良法当为善治之前提。法治具有双重含义，即法律应当被遵守，且被遵守的法律本身应是良法。[14]简言之，法治应内蕴两个支撑，法律至上和良法运行，其中，良法是实现法治的前提，是对法律自身的品质作出的更高要求。自党的十八大以来，“科学立法”已经成为我国实现国家治理体系和治理能力现代化的重要战略支撑，这正是对良法理念的有力回应。“科学立法”本身具有丰富的理论内涵，包含了立法“实体层面的科学”和“程序层面的科学”两个方面。[15]2015年《立法法》修改，对党的十八届三中、四中全会的重要精神予以了回应，围绕着“科學立法、民主立法”进行了大刀阔斧的修改，将“提高立法质量”作为立法活动的主要目标之一，写在了总则的第一条，同时，为了使该目标得以在经济社会中得到更好的实现，又在第六条新增了“适应经济社会发展”的提法，两者前后照应，目的性条款和原则性规定相互映衬，更好地凸显了“着力围绕提高立法质量完善制度”的立法追求。从法律的体系性解释立场来看，“质量取向”和“效率取向”业已成为所有类型立法活动的新要求。[16]必须认识到，在经济社会中，法律应当规范并引导人们从事有效率的活动。[17]在中国特色社会主义法律体系已经基本形成的今天，在“提高立法质量”目的性条款和“适应经济社会发展”原则性规定的规范要求下，立法不应再求“全”，而应把重点转移到“优”这一层面，高质量高效率的立法已经成为现阶段法治建设所追求的目标。“提高立法质量”体现出立法对正义的追求，而“适应经济社会发展”则体现出立法对效率的追求。作为一种域外发展较为成熟的立法评估方法，成本收益分析最基本的运行逻辑即是计算出一项立法活动所应支出的成本以及可能的收益，计算出净现值，而净现值的正负、大小则有效的体现了“效益”之大小，此外，成本收益分析的运用使立法的成本可视化，这也可推动立法机关节约和控制立法成本，使立法之“效益”得以增加。 这就体现出了立法活动的“效率”追求。同时，由于立法需要协调不同的利益，所以过程往往充满了艰难的博弈。成本收益分析通过计算成本和收益之差得出清晰的效益值，简化了立法的权衡过程，为立法者抉择出最优的方案提供了重要参考。美国学者桑斯坦指出：“成本收益分析的务实性可以帮助人们在多重相关情况中作出最佳判断。”[18]这就体现出了立法活动的“质量”追求。新的方法克服了利益衡量中社会公益和个人私益的主观判断，以客观标准和数据可视化为工具，使立法者的目光在成本和收益之间来回穿梭，实现立法效率的最大化，并最终服务于“提高立法质量”这一总目标。可以说，新修的《立法法》的总则规定为立法成本收益分析奠定了重要的规范基础。

    ⒉法律预期目标与现实运行之矛盾的消解途径。在社会中推行法治须有一个前提条件：规范性制度的存在及对该规范性制度的严格遵守。[19]无论一项法律制定得多么精细、科学，如果无法得到有效的贯彻、施行，那么就是一张废纸，没有任何意义，法律的生命力在于实施。然而法律在制定阶段如何能预测施行阶段的运作良好与否呢，这就要求立法者进行立法前评估，在制定法律时充分考虑该法律在日后的实施阶段所可能面对的诸多问题，使法律的执行效果能够达到预期的立法目标。在制定法律时，如果要对未来的执行效果实现科学的评估，就必须考虑很多因素，如法律的生效时间、溯及力、公民的预期可能性和接受能力、利益相关人的守法情况、赋权机关的裁量空间及程序规制等等，然而，在这诸多因素之中，处于核心地位的就是法律实行的成本是否充足。[20]法律的执行避不开成本这一因素，要想实现制定法律时的欲达目标就必须支出相应的成本，但在现实生活中经常出现执法工作的经费短缺、执法投入人员不足的情形，这就是执法的效率低下。[21]究其根本，是立法者未实行有效的立法前评估，若立法者在制定法律时未对这些运行成本进行充分的考量和预算，那么法律生效后也就很难实现预期目标。执法实践中还有另外一个极端，即法律执行的成本过大而使得该法不具操作性，这也是导致“运动式”“选择式”执法方式的根源。[22]无论是执法成本的不足，还是执法成本的过大，无疑均会影响立法预期目标的实现，但即便立法者充分评估了未来的社会效果，又如何保证评估结果是科学的且具有一定准确性，如何才能切实消解预期目标与现实运行之间的矛盾，成本收益分析或可解决这些问题，通过量化计算出立法及后续执法的成本、收益，为法律的施行留有充足的预算经费，使法律的运行足以实现立法时的预期目标。

    二、立法成本收益分析在我国的精确定位

    将成本收益分析应用于立法实有极重要的价值，但该制度毕竟是舶来品，能否克服水土不服在中国发挥出相应的作用，学术界也有较多争议。在面临诸多尖銳的批评和挑战的情况下，若想避免制度弊端使其推动立法科学化，就必须对其进行精确的定位。在美国，成本收益分析作为立法原则之一，在经济性立法领域严格适用，社会性立法领域选择适用。然而在我国，一项立法的目的很难做出明晰的区分，一项经济性立法往往也会涉及社会规制方面，两者难以严格区分，因而，效仿美国将成本收益分析作为立法原则显然不符合实际。对成本收益分析最恰当的定位莫过于将其作为立法评估中提供参考性决策信息的必经程序，这样的定位不仅契合相关文件的规定，①而且与实际情况相符，有较强的操作性。近年来，随着中央在文件中将成本收益分析作为一种立法评估方法后，全国各地对此展开了如火如荼的探索，成本收益分析已经逐渐成为一种常规操作。②定位于参考性决策信息的提供程序，成本收益分析在限缩自身功能的同时，意义获得了凸显，即它可作为立法的必经程序和立法者所必须提供的信息。[23]

    （一）制度横轴：立法成本及收益的考量范围

    对于立法的成本，可以将其区分为立法的直接经济成本和立法的间接经济成本。第一，立法的直接经济成本。直接经济成本是指在立法过程中所支出的人力、物力及财力成本，包括以下方面：支付给立法者的全部费用，即维护立法者进行立法活动所必需的相应费用，如办公用品等;因信息资料的收集和调查研究所支出的费用，法律的制定并非只靠臆想就可以完成，须建立在大量实地调查研究和分析相关信息资料的基础上，这些支出是立法成本的重要组成部分;为公众参与和征求意见所支出的全部费用，新修的《立法法》将“立法公开”作为立法的原则之一，且明确提出法律的出台须征集各方意见，为征求意见须召集各种专家论证会、有关部门讨论会和公民听证会等活动，这些活动会支出大量的人力、财力和物力;为制定法律支出的其他直接经济成本。第二，立法的间接经济成本。间接经济成本主要包括立法的机会成本和立法的时间成本。首先是立法的机会成本。美国学者波斯纳认为，为了实现人们的预期目标，往往不同的方案实现目标的程度不同，对于某种社会关系是否选择法律手段，或选择何种法律手段予以调整，不同选择间的效益差别构成了法律上的机会成本（选择成本）。[24]立法的机会成本表现出两种形态，就调节社会关系层面而言，法律只是诸多调节手段之一，立法者在立法前需要考虑立法是否具有必要性，非立法手段在调节社会关系时是否更为适当。在这种情况下，对一种调节手段的选择并不意味着就一定排斥其他的手段。应当认识到，在某些特定的社会领域立法并非一种最优的选择，在此情况下的立法就有可能损害其他调节手段的实行效果，也即立法的机会成本太大。此外，还有一种形态的机会成本，即在必须立法的领域，不同的立法方案只能择一，选择一种方案就须放弃其他所有方案，此时也存在一种选择的成本。立法的时间成本也是间接经济成本的重要组成部分，同样也存在两种形态。形态一即立法程序的时间成本。立法毕竟是一个程序性的活动过程，从立法草案的提出、审议、论证、表决通过到正式公布，中间会经历一个较为漫长的过程，时间越长，成本越大。形态二的时间成本是指立法与所须调节的社会关系之间的时间差，也即立法的及时性。无论是立法滞后，还是立法超前，均会带来相应的成本，前者因法律的滞后而造成制度供给的非均衡状态，[25]从而引发社会混乱，后者因法律的脱离实际而带来法律的虚置，从而造成资源的浪费。对立法的时间成本进行研究和分析，可以为立法的及时性提供正当性的支撑。

    对于立法的收益，应当包括立法的经济收益和社会收益。第一，立法的经济收益。一部科学的法律需要符合许多特征，如普适性，能在较大程度上为社会公众所自觉遵守;如预测性，可以对未来的社会关系变化作出准确的判断;如效率性，可以指引社会以较少的劳动投入获取尽可能多的收益产出。在经济社会背景下，一部高质量的法律还应担负起创造经济价值的责任，即高质量的法律在某种意义上还应是高收益的法律。如1979年我国为顺应改革开放的历史大潮，制定了“外资三法”，截至2018年底，我国设立外商投资企业约96万家，累计外资实际使用额超过2.1万亿美元，我国营商环境的世界排名一次性提升了32位。[26]立法的经济收益有时会以明确的数字指标得以呈现，但有时也为经济效益的产生提供制度保障和政策支持，由此产生隐形的经济效益。对立法的经济收益的分析其实就是对立法效果的定量分析。第二，立法的社会收益。立法的社会收益分为两个维度，一是看立法是否适应了客观现实发展的需要。法律的制定应与其社会背景同步。[27]法律不仅是规范人们行为的准则，也是人们在社会活动中所应遵行的依据。分析立法是否达到其预期的目标，关键就在于评估立法对社会调整需要的满足程度。二是要分析立法是否满足了社会对公平、秩序、效率等价值追求的要求。法律具有应然层面和实然层面的功能要求，应然层面上表现为法律须维护社会公平、公正等朴素价值，实然层面则表现为法须调整社会关系，使社会处于和谐、稳定的状态之中。要保证整个社会可以良性运转，就必须创造出氛围良好、稳定有序的社会环境。那些朴素的法价值是极为重要的社会环境条件，没有起码的社会公平、公正观念，没有社会公平正义的保障与调整机制，那么稳定也就无从谈起。法是维护社会公平、公正等价值观的重要工具，不可替代。对立法的社会收益进行分析，其实就是在考察是否实现了维护社会公平的目标。

    （二）制度纵轴：立法成本收益分析的适用范围

    成本收益分析是一种重要的立法评估方法，但它绝不是唯一或者最佳的评估手段，因其是有一定适用范围的。世界上许多采用成本收益分析作为立法程序的国家都会使用其他的评估方法作为辅助，甚至在某些领域禁止适用成本收益分析。有学者认为，将成本收益分析适用于立法时应设立一个门槛，以排除和筛选无须评估的立法方案。[28]当一项立法所预期的收益和支出成本能以货币单位进行量化时，成本收益分析无疑是帮助立法者选择最优方案的有效途径。[29]但也正是因为成本收益分析须将成本和收益统一量化为货币单位，这对某些领域的立法来说就相当困难，尤其是涉及社会秩序、医药健康类的数据，难以准确地统一量化。这些难以量化的领域或许就是成本收益分析难以发挥效用的“黑洞”。在英国，政府在立法评估中未明确成本收益分析适用的范围，将它适用于所有政府规制，而在社会性立法领域盲目适用成本收益分析，就易造成对立法价值的漠视，这也就是很多学者批评的“将事实与价值割裂开的实证主义。”[30]此外，成本收益分析自身的运行也是有成本的，评估本身就是一项必须消耗资源才能正常运转的活动，须支出一定的时间、技术、人力与货币等，甚至在某些较为复杂经济领域，这种评估和分析会消耗大量的社会资源。须知，若成本收益分析自身的运行成本就已经超越了立法所可能取得的收益，那么这种评估本身就是低效率甚至是无效率的。在英国，法律对此有明确规定，对于成本很小的政府规制、公共政策或经济立法，无需进行成本效益分析的评估。[31]这对我国探索成本收益分析的适用范围而言，无疑是有一定借鉴价值的。

    问题的背后一定是更深层次现实原因的交织。成本收益分析之所以在我国发展举步维艰，从以下角度得以窥其原因：第一，定性因素的量化困境。这也是成本收益分析无法回避的一个难题，即如何相对准确地量化某一立法在现实中“无价”或难以量化的成本收益因素。一个典型的例子就是如何对生命“定价”。无论是中国还是西方国家，均认为人命无价，用生命来交换金钱的规则一定是违背伦理的，故成本收益分析对生命进行货币化的做法是否合理还值得商榷。[39且中国传统文化一向重定性而轻定量，与之配套的制度难免也会受此影响，即使是在制度高度完善的美国，关于成本收益分析应用于立法是否存在合理性仍然存在质疑，中国立法实践有此问题便也不足为奇，要让成本收益分析这种精致的制度设计真正得以普遍适用显然还需时间来缓冲。第二，对成本收益分析的认识存在着误区。我国立法者一直以来秉持着“法是人民意志的体现”这一法观念，因此在立法上讨论成本和收益这些经济因素难免会与以往的传统观念造成冲突。相当多的学者和立法工作者认为在立法中实施成本收益分析，既无必要也无意义，立法与执法不是经济问题，一味地用经济眼光去衡量法律问题就必然带来法律权威的破坏。即使在立法中使用了成本收益分析方法，也未必一定会得到回应，这一方法可能只是一种形式主义，对立法进程的影响实难测度。第三，这或许是导致成本收益分析浮于表面的根本原因，即中国正值社会转型期，所要面对的经济、社会等各因素具有高度的复杂性。[40]立法作为协调各方利益，统筹经济、社会各方发展的规制手段，其指标更加多元而复杂，各个变量乃至本应为常量的标准一直在变化，再加上我国的法治建设正处于进行时，对或源于本土或来自他国的理论工具和制度设计还需时间适应和摸索，在这种背景下，成本收益分析的发展自然步履瞒珊。

    综上，成本收益分析在中国这十几年来的踟蹰不前是有其深刻内因的，也是困惑着本土研究者的一大难题。尽管国内外对于成本收益分析应用于立法仍然存在着诸多批评，但有一点毋庸置疑，立法中采取成本收益分析正在世界范围内形成更大程度的共识。美国学者哈恩指出，批评者的意见自有其合理之处，但不能就此得出法律的经济分析就是错的，须客观公正地认识该制度存在的优势和缺陷，科学合理地加以利用。[41]对中国的法治发展而言，倘若只是坐而论道，那将无益于社会发展。发现问题、分析问题是为了最终解决问题，对成本收益分析制度的研究，也是如此。

    四、成本收益分析在我国立法中的适用路径

    笔者认为，成本收益分析作为一种精致的制度设计可以较好地满足我国法治发展的趋势和客观实践的需求。如美国学者哈拉契米所言，一个好的评估体系须采纳几项指标以对结果和业绩进行度量，大多数建立了业绩评估体系的政府项目都纳入了这些指标，也即成本、产出和效率。[42]新制度的建立应当由易到难、缓步推进，这不仅符合认识和实践发展的规律，也更易达成共识、取得成效。对成本收益分析的探索是一个长期且浩大的工程，本文旨在建立起一个较为粗疏的框架，以期成本收益分析在我国的适用提供一个大致的思路。至于成效如何，是否正确，还须实践检验之。

    （一）观念变革先行，在全面认识该制度后选择性借鉴

    针对我国立法机关及其工作人员在成本收益分析制度上尚存认识上的误区，还应及时进行观念上的革新。传统的观念倾向于割裂公平与效率甚至将它们对立，造成了立法者排斥将经济概念引入立法的局面，这是值得商榷的。经济学者眼中的效率也可能契合法学家对于公平的追求，如一种涉及利益分配的立法可以提升社会的整体福利水平，此时公平与效率就是统一的。[43]应用辩证的眼光看待成本收益分析，积极汲取发达国家法治改革的先进理念和科学方法，充分认识将制度引入立法的必要性，深入理解成本收益分析的内涵、定位、适用范围和具体功能，从而确立立法的效益价值观念。尽管各国在法律实践中确有共性，但还应注意，成本收益分析毕竟缘起他国，对于该制度的借鉴还须因地制宜。首选应当解决的问题还应是选择以何种方式借鉴，以及在借鉴中有哪些路径和值得注意的地方。借鉴一词多用于法制史，最早是由施瓦茨提出并使用的，在世界法制发展的大潮中最成功的例子莫过于近代德国对罗马法体系的借鉴。而日本对德国刑法的借鉴也充分证明了，只要处理得当，即使文化背景不同，制度借鉴也不会带来实践中不可调和的矛盾， 因而“不同法律文化区在借鉴中存在绝对冲突”的观点是错误的。[44]但也必须承认，因文化背景的不同，法律與社会的前提条件及哲学与法律文化的基础在不同的国家也会存在差异，因而法律在形式上的借鉴必须立足于实际，切忌照搬照抄。一方面须引进与借鉴国外的立法成本收益分析的研究成果和实践经验，其中美国作为该制度的滥觞国，不仅理论研究成果丰硕，配套制度和相应程序也非常完善，有较大的研究价值;另一方面，须结合我国的实际情况，开展应用性对策性研究，为成本收益分析的应用提供技术支持。对成本收益分析的借鉴应显示本民族的自觉性和双向性，服务于特定的立法目的，使舶来品得以在本土上日益茁壮。

    （二）完善制度设计，提供明确的适用规则

    ⒈确定制度主责机构，也可委托给第三方。法治发达国家的制度实践表明，明确成本收益分析的主责机构实有必要。如欧盟，成本收益分析的主责机构就是规制评价办公室和规制审计局，这两个机构承担着对法规的制定和执行进行成本收益评价的职责。我国应将实施成本收益分析的主责机构确定为立法主体内部的法制工作部门，例如，对于地方性法规的制定，立法主体是地方人民代表大会及其常委会，故地方人大常委会法制工作委员会就应是实施成本收益分析的主责机构，只在现有的机构设置上增设一个评估程序，并没有盲目增设机构，这一制度设计操作性较强。将成本收益分析作为立法评估的标准之一，对于积累经验和观念变革实有极大意义。考虑到立法成本和收益量化的复杂性和立法的“相对回避”原则，[45]对于立法成本收益的计算评估工作也可以委托给第三方。哪些机构可以作为第三方接受委托呢？“遴选将直接对评估机构的独立性和公正性产生影响”，[46]因此作为被委托的第三方，必须保证评估结果是专业的、公正的、具有公信力的。 从这一标准出发，不难推出符合这些条件的主体包括：高等院校、科研机构以及其他符合条件的社会机构等。[47]主责机构应当运用选拔机制，将符合条件的主体挑选出来建立评估机构数据库，并对这些机构及人员进行动态管理，当立法需要对成本收益进行计算时就可及时委托。当需要委托第三方机构进行计算评估时，应同时委托两家及以上的机构，保证评估过程的公平、公正，评估结果的科学、精确。

    ⒉明确成本收益分析的适用范围。基于上文的论述，成本收益分析应定位于为经济性立法提供参考性决策信息的必经程序。借鉴美国及其他国家的做法，立足于我国的现行立法实际，可对我国成本收益分析的适用范围进行设计与构想：肯定式规定，即该领域内立法原则上应进行成本收益分析。如经济领域的立法应适用成本收益分析。尽管我国一项立法的目的很难做出明晰的区分，经济领域的立法往往也会涉及社会规制方面，但若立法的主要目的在于发展经济，且关于经济的规定占据该项立法的多数，那么适用成本收益分析就具有正当性，这种观点在立法实践中为各国所接受，如美国国会1996年通过的《小企业实施公平管制法》，就将成本收益分析作为立法的重点内容。排除式规定，即这些领域不宜进行成本收益分析。第一，有关国家利益的领域，如军事、外交事项不应适用成本收益分析，国家的秩序稳定、国际形象等利益是超越经济价值的利益，必须排除成本收益分析的适用。第二，程序性立法也不宜采取成本收益分析。我国涉及到一系列的程序立法，如立法程序、司法程序、行政程序以及其他各种国家机关的工作程序等，这些法律程序是各方面工作规范化、科学化的保证，不应采纳成本效益评估。第三，成本极小的立法也不应适用成本收益分析，因制度的运行也是需要消耗资源的，若立法的成本原本微不足道，成本收益分析自身的运行成本就已经超越了立法所可能取得的收益，那么这种评估也就失去了意义。第四，涉及到特殊群体的利益保护，如残疾人、妇女、儿童、农民工等特殊群体的利益，这种情况下也不应适用成本收益分析。第五，国家通过立法认为不应适用成本收益分析的领域，如社会福利、社会救济等涉及到社会公平的领域。

    ⒊制定程序规范，提供具体的操作方案。成本收益分析不能只停留在宣示层面，还应有具体的可供操作的程序规范。2007年，海南省人民政府办公厅通过了《关于开展立法成本效益评估工作的实施意见》，这是我国第一部较为完整地对成本收益分析作出规定的规范性文件。该文件将成本收益分析的适用程序分三个阶段：第一个阶段，分析的启动和准备工作，这一阶段确定分析的目标和标准;第二个阶段，分析的实施阶段，主要是数据采集、基础信息收集和开展相关调查;第三个阶段，对采集的数据进行综合整理，形成报告。这一程序设置具有开创性。加拿大的改革经验或可在程序层面有借鉴的价值。2007年，加拿大发布了《加拿大监管成本效益分析指南》，[48]该指南将成本收益分析的适用程序分为四步：第一，确定问题，识别问题性质、分析相关风险及定义基准线;第二，设定立法预期目标，充分分析可能造成的影响和立法施行后的效益;第三，进行影响分析，估算收益与成本;第四，拟定一份会计陈述报告。该指南还详述了成本、收益的量化方法及决策的基本依据，全面设计了对利益相关者包括产业、就业、消费者或个人、政府等影响分析的运用。[49]加拿大的程序设置对我国有较大的借鉴价值，但对于成本和收益的适用范围、量化标准、计算方法等内容还须进行本土化的改造。此外，我国可以效仿加拿大发布成本收益分析的操作指南，虽然这只是非强制性的指导，但无疑会对立法机关规范行为、统一实行产生显著效果。

    （三）建立地方试点，推进立法改革

    成本收益分析的应用于推广契合了《立法法》中“适应经济社会发展”的立法目标，是一场着力于“提高立法质量”的法制改革。改革应当科学稳妥地进行，考虑到我国各地的法治发展水平存在差异，须防止“一刀切”式改革陷整个国家于未知的法律风险中，由此，应先行建立地方试点，逐步推进成本收益应用于立法之改革，这是实现科学稳妥改革的一种思路。[50]试点改革创造了一种可能性和条件，在较小比例区域或时间内来衡量实验内容的利弊，而这给了人们在推广某一机制前可以去改进的机会，或是在证实该机制没有效率时放弃的机会。试点改革还具有消除人们对未知事物恐惧的功效，使一项改革更易被大众接受。在试点改革中，应摸着石头过河不断累积经验以适时调整改革思路，同时，应努力做好宣传工作以消除观念上的抵触，运用多方手段鼓励社会各方加入改革之中。就实践层面而言，各地法治建设水平参差不齐，一个地方检验为有效的机制推广到另一个地方，并不一定可以发挥效用，因此，在探索试点改革的时候，应当注意在东部、中部、西部等不同区域挑选该区域内典型地区作为改革试点，因地制宜，结合当地社会发展水平有的放矢。就理论层面而言，改革必须依法推进，不得突破现行法律框架。瞬息万变的社会发展与相对稳定的法律规范之间具有深沉的张力，为了推动社会发展而实行的改革必须遵从法律，决不允许以改革之名突破法律。[51]应当明确，但凡进行试点探索就必须有试错的觉悟和勇气，即使前期的理论准备多么充分，专家论证多么缜密，也不能保证改革必然成功，因此必须保持沉稳平和的心态，不骄不馁，如此方能科学、稳妥地推进改革向前发展。

    【参考文献】

    [1][23][40]王红霞.社会性规制成本分析必要性与前瞻[J].东方法学，2013，（5）：76-86.

    [2][13]赵雷.行政立法评估之成本收益分析——美国经验与中国实践[J].环球法律评论，2013，（6）：132-145.

    [3]范剑虹.欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中國的借鉴[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）：98-103.

    [4]席涛.政府监管影响评估分析：国际比较与中国改革[J].中国人民大学学报，2007，（4）：16-24.

    [5]金成波.立法中成本收益分析制度的论争、作用及定位[J].浙江学刊，2016，（1）：149-157.

    [6]See Richard H Pildes，Cass R.Sunstein.“Reinventing the Regulatory State”，University of Chicago Law Review，1-56，（1995）.

    [7]See Robert Frank，Cass R. Sunstein.“Cost-Benefit Analysis and Relative Position”，68 U.Chi. L.Rev.323，326-327（2001）.

    [8][20][36]刘莘，金成波.立法成本收益分析在中国：理念更新与制度确立[J].江苏社会科学，2016，（3）：148-155.

    [9]（美）理查德·A·波斯纳.蒋兆康译.法律的经济分析[M].北京：法律出版社，2012：175.

    [10]汪全胜.立法效益论证问题的探讨[J].社会科学研究，2006，（3）：87-90.

    [11]（美）罗宾·保罗·麦乐怡.法与经济学[M].孙潮译.浙江：浙江人民出版社，1999：2.

    [12]汪全胜，黄兰松.论立法的正当性——以立法成本效益评估制度的建立为视角[J].山东社会科学，2016，（1）：124-130.

    [14]（古希腊）亚里士多德.政治学[M].吴寿彭译.北京：商务印书馆，1965.199.

    [15]关保英.科学立法科学性之解读[J].社会科学，2007，（3）：75-91.

    [16][45]章志远.行政立法相对回避模式之建构[J].浙江社会科学，2018，（3）：70-77.

    [17]（美）科斯，阿尔钦，诺斯.财产权利与制度变迁[M].刘守英译.上海：上海三联出版社，2004：186.

    [18]See Cass R.Sunstein，“Cognition and Cost-Benefit Analysis”，29 J.Leg.Stud.1059（2000）.

    [19]（美）博登海默.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.239.

    [21]汤鸣.法律效益的实现[J].兰州学刊，2003，（6）：119-121.

    [22]苗连营.立法程序论[M].北京：中国检察出版社，2001.107.

    [24]（美）理查德·A·波斯纳.蒋兆康译.法律的经济分析[M].北京：法律出版社，2012.7.

    [25]李俊.我国信访制度的成本收益分析[J].南京社会科学，2005，（5）：58-63.

    [26]为更高水平开放奠定更坚实的法治根基——聚焦《中华人民共和国外商投资法》[EB/OL].光明网，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1628523083310061590&wfr=spider&for=pc.

    [27]（英）卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯.法律与行政（上卷）[M].杨伟东等译.北京：商务印书馆，2004.76.

    [28]李锦.地方立法的法规影响评估：一个初步的评估[J].法治湖南与区域治理研究，2011，（4）：45-66.

    [29]席涛.立法评估：评估什么和如何评估——金融危机后美国的欧盟立法前评估改革探讨[J]比较法研究，2012，（4）：73-85.

    [30]汪全胜.英国立法后评估制度探讨[J].云南师范大学学报（哲学社会科学版），2009，（5）：110-115.

    [31]张会恒.英国的规制影响评估及对我国的启示[J].经济理论与经济管理，2005，（1）：74-75.

    [32]See David M.Driesen“The Societal Cost of Environmental Regulation：Beyond Administrative Cost-Benefit Analysis”，24 Ecology L.Q.545，92- 591（1997）.

    [33]孙潮.立法成本评估[J].法学，1994，（10）：38-40.

    [34]石东坡，尹晓，朱金艺.设区的市立法起始阶段比较评估与提升条件——浙江省设区的市立法实证研究系列之二[J].浙江工业大学学报（社会科学版），2017，（4）：361-367.

    [35]翟勇.对应用成本效益理论分析评价违法行为的理论思考[EB/OL].http：//www.npc.gov.cn/npc/bmzz/huanjing/2007-09/21/content_1383839.htm.

    [37]周旺生.立法学教程[M].北京：北京大学出版社，2006.341.

    [38]汤善鹏，严海良.地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例[J].法制与社会发展，2014，（4）：156-170.

    [39]See Lisa Heinzerling，“The Rights of Statistical People”，24 Harv.Envtl. L.Rew.189，192（2000）.

    [41]See Hahn Robert，“The Economic Analysis of Regulation：a Response to the Critics”，University of Chicago Law Review.71，（2004）.

    [42]（美）阿里·哈拉契米.政府業绩与质量测评——问题与经验[M].张梦中等译.广东：中山大学出版社，2003：42.

    [43]杨圣坤.政府立法的成本与效益分析[J].法治论丛，2010，（4）：130-135.

    [44]Die Rezeption der deutschen Strafrechtslehre und Strafvorschrift（A）.in：International Asienforum，Vol.28（1997），No.4，P.364—366.

    [46]赵骏，范良聪.补偿博弈与第三方评估[J].法学研究，2012，（3）：59-67.

    [47]王春业，邓盈.重要立法事项第三方评估机制研究[J].中南大学学报（社会科学版），2017，（6）：27-33.

    [48]http：//jdintl.econ.queensu.ca/publications/qed_dp_168.pdf.

    [49]汪全勝.加拿大立法的成本效益分析制度探讨[J].法治研究，2014，（8）：27-37.

    [50]王建学.授权地方改革试点决定应遵循比例原则[J].法学，2017，（5）：39-49.

    [51]蔡金荣.授权国务院暂时调整法律实施的法理问题——以设立中国（上海）自由贸易试验区为例[J].法学，2014，（12）：61-67.

    （责任编辑：赵婧姝 王秀艳）

    Chinese Context and Applicable Path of Legislation Cost-Benefit Analysis

    Zhou Quan，Zeng Gang

    Abstract：As a delicate system design，the cost-benefit analysis in legislation is the result of the constant infiltration of economics into law，that is to say，the theory and method of economics are used to transform law to make it more refined and scientific to adapt to the development of society.This paper proves the cost-benefit analysis mode in China's legislative evaluation，and concludes that the cost-benefit analysis conforms to the normative meaning of the objective clause of “improving the legislative quality” and the principle provision of “adapting to the economic and social development”，which is also an effective way to resolve the contradiction between the expected goal of the law and the actual operation.It is necessary to summarize the contents of legislative costs and benefits，and position the system as a necessary procedure to provide reference decision-making information for economic legislation.Combing the practical context and current situation of cost-benefit analysis in China's legislation，we find that the system lacks top-level design and specific operation rules，legislative plagiarism is more serious，and theoretical preparation is also insufficient.Therefore，we should change our ideas first，learn from the system selectively after we have a comprehensive understanding of the system， at the same time，we should also provide clear rules for the application of the system，establish local pilot，and promote the scientific and sound development of legislative reform.

    Key words：cost-benefit analysis;economic legislation;legal norms