从中美贸易摩擦看我国知识产权法治的未来方向
【摘要】美国以我国知识产权保护问题为导火线发起贸易战。虽然其对我国知识产权保护问题的指责大多无凭无据，但也显示出我国知识产权法相关条例中的个别条款可能存在漏洞。对之进行的反思不能局限于个别条款的修改完善，还要从更广泛意义上反省我国知识产权法律体系可能存在的不足。在未来，我国知识产权法治建设应当体系化地梳理知识产权相关的规则，朝着法典化的方向前行；此外，还应当基于法律的“认知论、政策论、立法论和解释论”四个方面，“四位一体”地推动知识产权法治。
【关键词】中美贸易 知识产权纠纷 知识产权法
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.17.004
2018年，美国以中国的知识产权保护问题为导火线发起贸易战，中美贸易中的知识产权问题再度成为焦点。我国目前的知识产权法律制度新建于改革开放之后，其最初的动因也源自中美贸易谈判中美方提出的要求。[1]正是在国际贸易谈判的压力下，同时也在国际条约的协调下，我国在很短的时间内建立起了较为完备的知识产权法律体系。在2008年我国提出建设创新型国家之后，我国知识产权制度发展的动因由“外力”变为“内力”，知识产权法律制度的完善主要是基于建设创新型国家、知识产权强国的内在需求。然而，国际知识产权争端仍然是促使我国知识产权法修改和发展的原因之一。比如，2010年我国对《著作权法》第4条“违禁作品”规定的快速修改即是为了回应WTO争端解决机构的裁决报告。[2]如今，美国又对我国的知识产权法律制度提出了一些指责，尽管以无凭无据的无理指责居多，但也暴露出我国知识产权法律体系中的软肋。正视这些问题，有利于找准我国知识产权法治建设的未来发展方向。带着这一立场，本文将首先梳理中美贸易战中美国在知识产权方面的指责和诉求，并对相关法律问题进行学理上的分析，其次将从中美知识产权纠纷中提取和发现我国知识产权法律制度中存在的主要问题，最后提出我国知识产权法治建设的未来方向。
美国在知识产权方面的指责和诉求
美国对中国知识产权保护的指责主要体现在如下几份文件：美国贸易代表办公室的《中国与技术转移、知识产权和创新相关的行为、实践和政策的301调查报告》（以下简称“301调查报告”）[3]、白宫贸易与制造政策办公室发布的题为《中国的经济侵略如何威胁美国和世界的技术和知识产权》的报告（以下简称“白宫报告”）[4]、美国向WTO争端解决机构就中国的知识产权保护问题提起的申诉书（以下简称“WTO申诉书”）[5]。其中，“301调查报告”和“白宫报告”都是纯粹的单方指责。“301调查报告”的指责分为五部分：（1）中国对美国公司实施不公平的强制性技术转移制度；（2）中国关于技术进口中的歧视性许可措施；（3）中国鼓励前沿科技的对外投资政策；（4）对美国商业网络系统的攻击行为和窃取知识产权以及敏感商业信息的行为；（5）反垄断法、标准化法、网络安全法等相关的其他行为、措施和实践。“白宫报告”的内容基本上是“301调查报告”的翻版。在这两份报告中，存在着大量的无凭无据的猜测，并且有很多夸大其词的成分，比如，认为中国存在所谓的“国家资助的知识产权偷窃行为”（State-sponsored IP theft）[6]，并使用“中国的间谍运动”（China's espionage campaigns）如此渲染性的用语。[7]这些都是对我国知识产权保护现状的误解，也是在丑化我国的形象。报告中还有些更为具体的无理指责，比如，美国贸易代表认为，中国基于产业政策，鼓励企业对外投资，获得前沿技术的行为在美国法律下是不合理的，因为这些对外投资行为受到政府支持，不公平地指向美国的尖端技术，旨在获得战略性技术领域的领先地位。[8]美国的逻辑似乎是，中国政府不应当鼓励企业去国外获取前沿科技、尖端科技，应当满足于过时科技和落后科技。在中美知识产权纠纷背后，美国担心的其实是中国在高科技领域的技术崛起。
美国指责中国知识产权和技术转移政策存在的问题，也并非全部是无理取闹。其中可能勉强成立，上得了台面的，体现在2018年3月23日美国通过多边体制寻求与中国进行磋商的“WTO申诉书”中。这份申诉书的直接目的在于，通过国际组织多边程序给中方施压。申诉书归纳了美国的主要诉求，在一定程度上也反映了我国知识产权保护制度存在的不足。针对美国在WTO申诉状中指出的问题，我们有必要认真分析、反思和提出对策。美国的指责，可以视为是对我国知识产权法律制度的一次不怀好意的评估和检验。
在WTO申诉书中，美国的诉求主要是针对我国《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》中关于技术许可的一些限制性规定而提出，涉及以下几个问题：（1）关于许可技术使用中的侵权免责的规定；（2）关于技术改进的规定；（3）关于许可期限的规定和到期后继续使用的规定。具体而言，美国指控我国《技术进出口管理条例》（2011修订）第24条第3款“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任”的规定违反国民待遇，指控该条例第27条“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”的规定违反国民待遇，指控该条例第29条关于技术进口协议中不得“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”的规定违反国民待遇。我国《中外合资经营企业法实施条例》（2014年修订）第43条对中外合资经营企业订立技术转让协议作了一些强制性规定，第三项为“技术转让协议的期限一般不超过10年”，第四项为“技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术”；美国认为这些规定违反了国民待遇和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第28条规定的专利权人应当享有的权利。[9]
由于WTO申诉状只是列举了美国的主要诉求，并未就具体理由展开，美国诉求背后的理据仍然可以从其两份主要的官方报告中探求。针对我国《技术进出口管理条例》第27条和第29条中关于“改进技术”的规定，美国的“白宫报告”将之解读为“技术的所有改进都属于改进的一方，并规定外国许可人不能阻止中国被许可人改进技术”。[10]美国贸易代表办公室（USTR）认为：“这些规定对美国的许可人特别有害，如果中国的被许可人从原始发明中得到了可分离的改进发明，并且在中国或其他法域将这些改进发明申请获得专利”。[11]针对技术许可协议一般不超过10年的规定，美国“301调查报告”认为：“这一规定可能导致美国公司对转移的技术仅仅享有为期10年的控制权，尽管包括专利和商业秘密在内的技术，都可能获得超过10年的保護期”。[12]针对技术许可协议到期后继续使用的规定，美国“301调查报告”和“白宫报告”都认为，这将导致中国公司有权永久性地使用许可或转移的技术。[13]美国认为，这些规则会“扭曲市场”，并且损害了美国公司在中国的竞争力，也影响了对创新活动的持续投资，并认为这些措施是歧视性的和限制性的。[14]
中美知识产权纠纷的法律问题分析
面对美国对我国知识产权保护不力的指责，我国学者当然有义务进行必要的反驳。对于我国法律体系下技术转让合同规定的内外有别，我国学者已经提供了一定的解释。杨国华教授提出这些许可限制是必要的，其目的在于保护处于弱势地位的中方企业。[15]这一“弱者保护论”自有一定的道理。根据我国目前的法律规定，在技术引进之后，国内企业进行后续研发、改进技术，其成果的控制权属于国内企业，这一规定实际上是在保护国内企业。如果没有这一规定，在技术引进谈判中往往处于弱势地位的中方企业，可能被外方要求放弃对改进技术的权利，甚至可能被限制对国外技术的改进，那将导致另一种有失公平的结果。因此，我国关于技术进口合同中的特殊规定，的确是基于发展中国家的特殊国情，基于我国企业在技术引进谈判中的弱势地位而设计的。然而，“弱者保护论”很难在原理上和国际法上立足。在原理上，弱者保护论常见于消费者、妇女、儿童等弱势群体的保护。我国企业相对于美国企业而言，整体上的确是弱者，但将我国企业作为弱势群体进行保护，恐怕很难获得法理支撑。企业本有强弱之分，在原理上，法律并不为较弱的企业提供特殊保护。在国际法上，有关知识产权保护的国际条约对发展中国家、最不发达国家的确规定有实施的宽限期，然而并没有为经济力量较弱的企业规定例外和豁免。综上，以我国企业整体上较弱为由，为我国关于技术引进中的特殊规定进行辩解，很难得到法理和国际法上的有力支持。美国“301调查报告”也没有采纳这一理由。
美国的一大诉求是我国的技术转让法律规定内外有别，违反国民待遇。所谓国民待遇，指的是一个国家给予其他国家国民（含自然人和法人）的待遇要相等于给予本国国民的待遇。[16]国民待遇问题的分析有赖于本国国民与外国国民得到的权利和义务是否存在差别。就技术转让而言，我国《合同法》第18章第3节“技术转让合同”对此专门作了规定，同时根据《合同法》第355条，若其他法律或条例对技术进出口合同另有规定，这些特殊规定优先，即按照“特别法优先原则”处理。因此，国内技术转让合同只适用《合同法》的相关规定，而技术进口合同则优先适用《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》的规定。
就我国技术进口的特殊法律规定是否有违国民待遇原则而言，有必要进行客观分析，从而正确应对。第一，关于许可技术使用中的侵权免责规定，我国《合同法》第353条关于使用许可技术所产生的侵权责任的部分，首先规定了原则上由让与人承担责任，但同时也规定了“当事人另有约定的除外”，给予了当事人谈判和选择的空间。相比之下，我国《技术进出口管理条例》第24条第3款规定，技术进口合同实施过程中造成的侵权责任一律由让与人承担，的确可能导致内外有别，有可能造成歧视性待遇，可能违反了WTO中的国民待遇原则。第二，关于技术改进后成果的归属和分享，我国《合同法》第354条规定，“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法”。若无约定，或约定不明，才适用法律上的默认规则，即由技术改进方对成果享有权利。与《技术进出口管理条例》第27条相比，国内技术许可合同的法律规则对后续研发成果归属的规定比较灵活，赋予了合同双方较大的自由度，而在技术进口合同中，后续研发产生的改进技术成果一律属于国内企业。客观而言，两项规定的确有可能导致内外有别的差别待遇，尽管背后可能潜伏着促进技术的引进、转化和二次创新的目的，但在国际法确立的国民待遇原则面前，其存在的问题显而易见。第三，美国还主张《技术进出口管理条例》第29条关于技术进口协议中不得限制技术竞争和技术发展的规定违反国民待遇原则，这是站不住脚的。我国《合同法》第343条同样规定了技术转让合同中“不得限制技术竞争和技术发展”，并没有在任何意义上造成内外有别。就原理上而言，技术让与人或被许可人当然有权利去改进技术。持续创新是创新的本质，也是经济发展的动力所在。从国情上看，我国的技术创新以渐进式创新为主要模式。[17]法律上对限制技术发展持反对态度，从而鼓励技术的持续发展，不仅符合原理，也适合我国国情，是完全合理的规定。无论在国内技术转让中，还是在跨国技术转移中，技术所有人为了保持其技术的市场地位和市场占有率，阻止包括被许可人、受让人在内的他人改进技术、从事后续研发，这才有违知识产权法的宗旨。知识产权法的直接目的是保护包括创新者在内的权利人的私有财产权，但终极目的在于促进科技、文化的繁荣和社会的发展。若阻止技术的改进，知识产权法的终极目的就会落空，知识产权法存在的正当性就会存疑。第四，美国还认为我国《中外合资经营企业法实施条例》第43条也有违国民待遇原则，该条主要的问题在于关于中外合资经营企业订立的技术转让协议的期限的特殊规定，该条可能是基于降低国内企业负担的目的，将技术转让协议的期限限定为10年之内，并且规定期满后，内资方有权继续使用获得转让的技术。根据《合同法》第344条，我国对一般意义上的专利实施许可合同并无期限上的限制。相比之下，《中外合资经营企业法实施条例》第43条的确可能存在违反国民待遇原则的问题。
美国在法律上的第二大诉求是，我国《中外合资经营企业法实施条例》关于技术转让协议到期后中方有权继续使用技术的规定，导致国外专利权人的专利权得不到有效保护，违反了TRIPS协定第28条。TRIPS协定第28条规定了专利权人应当享有的权利，其第一款分别规定了产品专利和方法专利的权利人应当享有的权利，第二款规定了权利人应当享有许可、转让其发明专利的权利。我国《中外合资经营企业法实施条例》规定，技术转让协议到期后，中方有权继续使用技术，可能损害了权利人就其专利技术应当享有的决定许可、转让与否的权利。根据TRIPS协定第28条，权利人在到期后应有权利决定不再许可，从而禁止被许可人继续使用该项技术，然而我国的上述特殊规定可能影响了这一条款的有效实施。
综上所述，中美贸易战中的知识產权纠纷的确暴露出我国知识产权法律制度在个别条款的规定上存在漏洞，容易成为被指责的对象。但也应当看到，美国的指责只有极个别是可能成立的，需要我们仔细分析和谨慎应对；其余大多数指责都无凭无据，要么是对我国知识产权保护制度的误解，要么是试图丑化我国的知识产权保护形象。
知识产权具有跨学科属性，其本质上是一种民事权利，但又是一种颇具商业价值的财产权。并且，知识产权还是竞争的工具，知识产权的法律规则往往也体现着知识产权的政策工具属性。由此角度观之，知识产权法不仅仅是民法，还可能涉及有关的各种法律。体系化地梳理知识产权相关规则，其关注点不仅在于《专利法》《商标法》《著作权法》等主要法律，还需要将《反不正当竞争法》《反垄断法》《标准化法》《对外贸易法》等相关法律中的知识产权规则加以体系化地梳理和整合。这一方面是查找各种知识产权规则之间是否存在不一致、相冲突之处，是否存在违背基本原理或国际条约基本原则的规定，另外一方面也是朝着法典化的方向努力。
知识产权的法典化有利于完善我国的知识产权法律保护体系，避免其中的重叠、交叉和矛盾的规定，使知识产权法的内部逻辑结构更为完善，使得知识产权法律制度更为科学和合理。法典化本质上是法律规则体系化的一种理性安排，有利无弊，值得提倡。但是，知识产权法却不一定要纳入《民法典》，可以作为独立一编。一方面是因为知识产权不是一种简单的民事权利，其法律体系涉及方方面面；另一方面也是因为知识产权与技术发展密切相关，修法频率相对较高，与《民法典》的稳定性不大相容。
另一个重要方向是“四位一体”地推进知识产权法治建设。在我国初步建成社会主义法律体系之后，我国的知识产权立法已经基本形成，并且还是借鉴了西方发达国家的经验，按照国际条约确立的基本原则和基本规则进行立法的。就知识产权法律本身而言，我国的法律和西方国家的法律并不存在优劣之分，也很难为西方国家所评价。“徒法不足以自行”。知识产权法治也重在法律的实施。借用民事法学的概念，一个部门法学大致包括认知论、政策论、立法论和解释论四个方面，[22]法治建设大致也可从立法、政策、法律解释和实施、公众认知等四个方面展开。我国知识产权法目前已经较为成熟和发达的是“立法”和“政策”部分，在“法律的解释和实施”和“公众认知”方面还有充足的发展空间。
西方学者对我国的知识产权保护制度多有诟病，即使是华裔学者，也有认为中国知识产权保护和实施是“松懈的”“重复和持续地拒绝如同欧盟和美国一样实施TRIPS协定”。[23]这种观点带有西方中心主义的偏见，但不可否认，我国知识产权法在实施中还存在不够完善的地方。在我国已经具备比较完善的知识产权法律体系，并且在政策上也强调“加强知识产权保护”的背景下，我国未来知识产权法治的完善方向应该是法律的解释和事实，以及加强公众对知识产权的认知。
知识产权法的实施和执法历来是个难题。知识财产有别于有体物，其边界具有模糊性和扩张性，其损害的价值也不易确定；在知识产权案件的裁判中，存在着很大的自由裁量空间，这是难免的，但是也可能造成保护不力、保护过度或保护随意的不良后果。在知识产权法的实施中，确保法律的一致性和可预见性是首要的任务。知识产权保护应当恰如其分。从这个角度而言，一味地以“加强知识产权保护”为政策式的口号可能产生副作用。毕竟，在知识产权领域存在着等同侵权、近似侵权等侵权类型，稍有不慎，就有可能将等同和近似的范围扩张得过大。在知识产权法的解释和实施中，关键是形成更为明确和一致的标准，而不是口号式的政策号令。
在将“书本上的法律”转化为“实践中的法律”时，公众认知尤为重要。知识产权的概念和法律制度均系舶来品，在我国并没有文化土壤。因此，知识产权的观念并不是深入人心的。3岁小孩对有体物已经自然存在“我的”这一所有权观念，但对无形的智力成果却未必有这种自然而然形成的观念。我国的知识产权法治建设有赖于公众的知识产权意识的提高。值得庆幸的是，与中国知识产权法同步成长的80后已经成为各行各业的主力，80后可谓与中国的知识产权法同时代成长和发展，生来就或多或少地知道知识产权法的存在，了解知识产权保护的基本知識。[24]在“科创”和“文创”都非常繁荣的当代社会，与技术、文艺、娱乐等相关的知识产权也经常进入公众视野。随着我国政府近年来对知识产权保护的宣传，国人的知识产权意识正在形成。我国公众的知识产权意识和认知的提高已经具备基础。在这方面，只要稍加引导和宣传，一股尊重知识产权、保护知识产权的正能量有望在全社会形成。
美国对我国知识产权法律制度的指责存心不良。我们当然要据理力争，回击美国的无理指责，对美国有意丑化我国知识产权保护形象的表述和观点也要加以反击。然而，对其中暴露的我国知识产权法律体系中存在的若干问题，有必要进行反思。这些反思不能局限于对个别条款的修改完善，还要从更广泛的意义上反省我国知识产权法律体系可能存在的不足。我国的知识产权法律体系已经经历了35年的建设历程，可谓已是成熟的“中年人”。尽管我国的《专利法》《商标法》和《著作权法》等知识产权主要法律已经较为成熟，很难挑刺，但与知识产权相关的法律、条例中可能存在漏洞和软肋，容易授人以柄，这就需要体系化地梳理知识产权相关的规则，避免其中的矛盾和不一致，同时也是朝着知识产权法典化的方向前行。此外，在我国已经形成知识产权保护的基本法律体系后，需要在“立法+政策+法律解释和实施+公众认知”等方面全面推进知识产权法治建设。与立法和政策相比，未来的法治建设重点应当在法律的解释和实施，以及提高知识产权保护的公众认知。
注释
[1]赵元果：《中国专利法的孕育和诞生》，北京：知识产权出版社，2003年，第37～41页。
[2]2007年美国曾向WTO申诉中国的知识产权保护问题，其中包括三个方面。WTO专家组于2009年1月公布了裁决报告。我国《著作权法》第4条关于“违禁作品”不受著作权法保护的规定被裁定为违反了《伯尔尼公约》和TRIPS协定所确立的著作权自动保护原则。我国未对此案提出上诉，选择了修改法律的方案。对这一修改的分析，参见吕炳斌：《论〈著作权法〉第4条之修改》，《中国版权》，2009年第6期，第52～54页。
[3]United States Trade Representative， Section 301 Investigation of China's Acts， Practices， and Policies Related to Technology Transfer， Intellectual Property and Innovation， March， 2018 .（以下引用简称“USTR Section 301 Investigation Report”）
[4]White House Office of Trade and Manufacturing Policy， How China's Economic Aggression Threatens the Technologies and Intellectual Property of the United States and the World， June 2018. （以下引用简称“White House Report”）
[5]WTO document， WT/DS542/1（26 March 2018）.
[6]White House Report， p. 2.
[7]White House Report， p. 4.
[8]USTR Section 301 Investigation Report， p. 147.
[9]WTO document， WT/DS542/1（26 March 2018）.
[10]White House Report， p. 7.
[11]USTR Section 301 Investigation Report， p. 49.
[12]USTR Section 301 Investigation Report， p. 54.
[13]USTR Section 301 Investigation Report， p. 54； White House Report， p. 7.
[14]White House Report， p. 7.
[15]Yang Guohua， "Submission， Section 301 Hearing" （Sept. 28， 2017） ， cited in USTR Section 301 Investigation Report， p. 55.
[16][美]弗雷德里克·M.阿伯特、[瑞士]托马斯·科蒂尔、[澳]弗朗西斯·高锐：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法（上）》，王清译，北京：商务印书馆，2014年，第86页。
[17]柳卸林：《技术创新经济学》，北京：清华大学出版社，2014年，第5页。
[18]关于中美贸易中的知识产权争端的历史介绍，参见张乃根：《国际贸易的知识产权法》（第二版），上海：复旦大学出版社，2007年，第235～251页。
[19]张乃根：《国际贸易的知识产权法》，上海：复旦大学出版社，2007年，第30页。
[20]USTR Section 301 Investigation Report， pp. 179-180.
[21]王琳琳：《从中国民法典时代特色角度谈知识产权入典立法建议》，《当代法學》，2018年第2期，第97～111页。
[22][日]星野英一：《现代民法基本问题》，李诚予、岳林译，上海三联书店，2012年，第290页。
[23]Peter K. Yu， "When the Chinese intellectual property system hits 35"， Queen Mary Journal of Intellectual Property ， 2018， vol. 8， no. 1， p. 12.
[24]Peter K. Yu， "When the Chinese intellectual property system hits 35"， Queen Mary Journal of Intellectual Property， 2018， vol. 8， no. 1， p. 1.
责 编/杨昀赟
【关键词】中美贸易 知识产权纠纷 知识产权法
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.17.004
2018年，美国以中国的知识产权保护问题为导火线发起贸易战，中美贸易中的知识产权问题再度成为焦点。我国目前的知识产权法律制度新建于改革开放之后，其最初的动因也源自中美贸易谈判中美方提出的要求。[1]正是在国际贸易谈判的压力下，同时也在国际条约的协调下，我国在很短的时间内建立起了较为完备的知识产权法律体系。在2008年我国提出建设创新型国家之后，我国知识产权制度发展的动因由“外力”变为“内力”，知识产权法律制度的完善主要是基于建设创新型国家、知识产权强国的内在需求。然而，国际知识产权争端仍然是促使我国知识产权法修改和发展的原因之一。比如，2010年我国对《著作权法》第4条“违禁作品”规定的快速修改即是为了回应WTO争端解决机构的裁决报告。[2]如今，美国又对我国的知识产权法律制度提出了一些指责，尽管以无凭无据的无理指责居多，但也暴露出我国知识产权法律体系中的软肋。正视这些问题，有利于找准我国知识产权法治建设的未来发展方向。带着这一立场，本文将首先梳理中美贸易战中美国在知识产权方面的指责和诉求，并对相关法律问题进行学理上的分析，其次将从中美知识产权纠纷中提取和发现我国知识产权法律制度中存在的主要问题，最后提出我国知识产权法治建设的未来方向。
美国在知识产权方面的指责和诉求
美国对中国知识产权保护的指责主要体现在如下几份文件：美国贸易代表办公室的《中国与技术转移、知识产权和创新相关的行为、实践和政策的301调查报告》（以下简称“301调查报告”）[3]、白宫贸易与制造政策办公室发布的题为《中国的经济侵略如何威胁美国和世界的技术和知识产权》的报告（以下简称“白宫报告”）[4]、美国向WTO争端解决机构就中国的知识产权保护问题提起的申诉书（以下简称“WTO申诉书”）[5]。其中，“301调查报告”和“白宫报告”都是纯粹的单方指责。“301调查报告”的指责分为五部分：（1）中国对美国公司实施不公平的强制性技术转移制度；（2）中国关于技术进口中的歧视性许可措施；（3）中国鼓励前沿科技的对外投资政策；（4）对美国商业网络系统的攻击行为和窃取知识产权以及敏感商业信息的行为；（5）反垄断法、标准化法、网络安全法等相关的其他行为、措施和实践。“白宫报告”的内容基本上是“301调查报告”的翻版。在这两份报告中，存在着大量的无凭无据的猜测，并且有很多夸大其词的成分，比如，认为中国存在所谓的“国家资助的知识产权偷窃行为”（State-sponsored IP theft）[6]，并使用“中国的间谍运动”（China's espionage campaigns）如此渲染性的用语。[7]这些都是对我国知识产权保护现状的误解，也是在丑化我国的形象。报告中还有些更为具体的无理指责，比如，美国贸易代表认为，中国基于产业政策，鼓励企业对外投资，获得前沿技术的行为在美国法律下是不合理的，因为这些对外投资行为受到政府支持，不公平地指向美国的尖端技术，旨在获得战略性技术领域的领先地位。[8]美国的逻辑似乎是，中国政府不应当鼓励企业去国外获取前沿科技、尖端科技，应当满足于过时科技和落后科技。在中美知识产权纠纷背后，美国担心的其实是中国在高科技领域的技术崛起。
美国指责中国知识产权和技术转移政策存在的问题，也并非全部是无理取闹。其中可能勉强成立，上得了台面的，体现在2018年3月23日美国通过多边体制寻求与中国进行磋商的“WTO申诉书”中。这份申诉书的直接目的在于，通过国际组织多边程序给中方施压。申诉书归纳了美国的主要诉求，在一定程度上也反映了我国知识产权保护制度存在的不足。针对美国在WTO申诉状中指出的问题，我们有必要认真分析、反思和提出对策。美国的指责，可以视为是对我国知识产权法律制度的一次不怀好意的评估和检验。
在WTO申诉书中，美国的诉求主要是针对我国《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》中关于技术许可的一些限制性规定而提出，涉及以下几个问题：（1）关于许可技术使用中的侵权免责的规定；（2）关于技术改进的规定；（3）关于许可期限的规定和到期后继续使用的规定。具体而言，美国指控我国《技术进出口管理条例》（2011修订）第24条第3款“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益的，由让与人承担责任”的规定违反国民待遇，指控该条例第27条“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”的规定违反国民待遇，指控该条例第29条关于技术进口协议中不得“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”的规定违反国民待遇。我国《中外合资经营企业法实施条例》（2014年修订）第43条对中外合资经营企业订立技术转让协议作了一些强制性规定，第三项为“技术转让协议的期限一般不超过10年”，第四项为“技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术”；美国认为这些规定违反了国民待遇和《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第28条规定的专利权人应当享有的权利。[9]
由于WTO申诉状只是列举了美国的主要诉求，并未就具体理由展开，美国诉求背后的理据仍然可以从其两份主要的官方报告中探求。针对我国《技术进出口管理条例》第27条和第29条中关于“改进技术”的规定，美国的“白宫报告”将之解读为“技术的所有改进都属于改进的一方，并规定外国许可人不能阻止中国被许可人改进技术”。[10]美国贸易代表办公室（USTR）认为：“这些规定对美国的许可人特别有害，如果中国的被许可人从原始发明中得到了可分离的改进发明，并且在中国或其他法域将这些改进发明申请获得专利”。[11]针对技术许可协议一般不超过10年的规定，美国“301调查报告”认为：“这一规定可能导致美国公司对转移的技术仅仅享有为期10年的控制权，尽管包括专利和商业秘密在内的技术，都可能获得超过10年的保護期”。[12]针对技术许可协议到期后继续使用的规定，美国“301调查报告”和“白宫报告”都认为，这将导致中国公司有权永久性地使用许可或转移的技术。[13]美国认为，这些规则会“扭曲市场”，并且损害了美国公司在中国的竞争力，也影响了对创新活动的持续投资，并认为这些措施是歧视性的和限制性的。[14]
中美知识产权纠纷的法律问题分析
面对美国对我国知识产权保护不力的指责，我国学者当然有义务进行必要的反驳。对于我国法律体系下技术转让合同规定的内外有别，我国学者已经提供了一定的解释。杨国华教授提出这些许可限制是必要的，其目的在于保护处于弱势地位的中方企业。[15]这一“弱者保护论”自有一定的道理。根据我国目前的法律规定，在技术引进之后，国内企业进行后续研发、改进技术，其成果的控制权属于国内企业，这一规定实际上是在保护国内企业。如果没有这一规定，在技术引进谈判中往往处于弱势地位的中方企业，可能被外方要求放弃对改进技术的权利，甚至可能被限制对国外技术的改进，那将导致另一种有失公平的结果。因此，我国关于技术进口合同中的特殊规定，的确是基于发展中国家的特殊国情，基于我国企业在技术引进谈判中的弱势地位而设计的。然而，“弱者保护论”很难在原理上和国际法上立足。在原理上，弱者保护论常见于消费者、妇女、儿童等弱势群体的保护。我国企业相对于美国企业而言，整体上的确是弱者，但将我国企业作为弱势群体进行保护，恐怕很难获得法理支撑。企业本有强弱之分，在原理上，法律并不为较弱的企业提供特殊保护。在国际法上，有关知识产权保护的国际条约对发展中国家、最不发达国家的确规定有实施的宽限期，然而并没有为经济力量较弱的企业规定例外和豁免。综上，以我国企业整体上较弱为由，为我国关于技术引进中的特殊规定进行辩解，很难得到法理和国际法上的有力支持。美国“301调查报告”也没有采纳这一理由。
美国的一大诉求是我国的技术转让法律规定内外有别，违反国民待遇。所谓国民待遇，指的是一个国家给予其他国家国民（含自然人和法人）的待遇要相等于给予本国国民的待遇。[16]国民待遇问题的分析有赖于本国国民与外国国民得到的权利和义务是否存在差别。就技术转让而言，我国《合同法》第18章第3节“技术转让合同”对此专门作了规定，同时根据《合同法》第355条，若其他法律或条例对技术进出口合同另有规定，这些特殊规定优先，即按照“特别法优先原则”处理。因此，国内技术转让合同只适用《合同法》的相关规定，而技术进口合同则优先适用《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》的规定。
就我国技术进口的特殊法律规定是否有违国民待遇原则而言，有必要进行客观分析，从而正确应对。第一，关于许可技术使用中的侵权免责规定，我国《合同法》第353条关于使用许可技术所产生的侵权责任的部分，首先规定了原则上由让与人承担责任，但同时也规定了“当事人另有约定的除外”，给予了当事人谈判和选择的空间。相比之下，我国《技术进出口管理条例》第24条第3款规定，技术进口合同实施过程中造成的侵权责任一律由让与人承担，的确可能导致内外有别，有可能造成歧视性待遇，可能违反了WTO中的国民待遇原则。第二，关于技术改进后成果的归属和分享，我国《合同法》第354条规定，“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法”。若无约定，或约定不明，才适用法律上的默认规则，即由技术改进方对成果享有权利。与《技术进出口管理条例》第27条相比，国内技术许可合同的法律规则对后续研发成果归属的规定比较灵活，赋予了合同双方较大的自由度，而在技术进口合同中，后续研发产生的改进技术成果一律属于国内企业。客观而言，两项规定的确有可能导致内外有别的差别待遇，尽管背后可能潜伏着促进技术的引进、转化和二次创新的目的，但在国际法确立的国民待遇原则面前，其存在的问题显而易见。第三，美国还主张《技术进出口管理条例》第29条关于技术进口协议中不得限制技术竞争和技术发展的规定违反国民待遇原则，这是站不住脚的。我国《合同法》第343条同样规定了技术转让合同中“不得限制技术竞争和技术发展”，并没有在任何意义上造成内外有别。就原理上而言，技术让与人或被许可人当然有权利去改进技术。持续创新是创新的本质，也是经济发展的动力所在。从国情上看，我国的技术创新以渐进式创新为主要模式。[17]法律上对限制技术发展持反对态度，从而鼓励技术的持续发展，不仅符合原理，也适合我国国情，是完全合理的规定。无论在国内技术转让中，还是在跨国技术转移中，技术所有人为了保持其技术的市场地位和市场占有率，阻止包括被许可人、受让人在内的他人改进技术、从事后续研发，这才有违知识产权法的宗旨。知识产权法的直接目的是保护包括创新者在内的权利人的私有财产权，但终极目的在于促进科技、文化的繁荣和社会的发展。若阻止技术的改进，知识产权法的终极目的就会落空，知识产权法存在的正当性就会存疑。第四，美国还认为我国《中外合资经营企业法实施条例》第43条也有违国民待遇原则，该条主要的问题在于关于中外合资经营企业订立的技术转让协议的期限的特殊规定，该条可能是基于降低国内企业负担的目的，将技术转让协议的期限限定为10年之内，并且规定期满后，内资方有权继续使用获得转让的技术。根据《合同法》第344条，我国对一般意义上的专利实施许可合同并无期限上的限制。相比之下，《中外合资经营企业法实施条例》第43条的确可能存在违反国民待遇原则的问题。
美国在法律上的第二大诉求是，我国《中外合资经营企业法实施条例》关于技术转让协议到期后中方有权继续使用技术的规定，导致国外专利权人的专利权得不到有效保护，违反了TRIPS协定第28条。TRIPS协定第28条规定了专利权人应当享有的权利，其第一款分别规定了产品专利和方法专利的权利人应当享有的权利，第二款规定了权利人应当享有许可、转让其发明专利的权利。我国《中外合资经营企业法实施条例》规定，技术转让协议到期后，中方有权继续使用技术，可能损害了权利人就其专利技术应当享有的决定许可、转让与否的权利。根据TRIPS协定第28条，权利人在到期后应有权利决定不再许可，从而禁止被许可人继续使用该项技术，然而我国的上述特殊规定可能影响了这一条款的有效实施。
综上所述，中美贸易战中的知识產权纠纷的确暴露出我国知识产权法律制度在个别条款的规定上存在漏洞，容易成为被指责的对象。但也应当看到，美国的指责只有极个别是可能成立的，需要我们仔细分析和谨慎应对；其余大多数指责都无凭无据，要么是对我国知识产权保护制度的误解，要么是试图丑化我国的知识产权保护形象。
知识产权具有跨学科属性，其本质上是一种民事权利，但又是一种颇具商业价值的财产权。并且，知识产权还是竞争的工具，知识产权的法律规则往往也体现着知识产权的政策工具属性。由此角度观之，知识产权法不仅仅是民法，还可能涉及有关的各种法律。体系化地梳理知识产权相关规则，其关注点不仅在于《专利法》《商标法》《著作权法》等主要法律，还需要将《反不正当竞争法》《反垄断法》《标准化法》《对外贸易法》等相关法律中的知识产权规则加以体系化地梳理和整合。这一方面是查找各种知识产权规则之间是否存在不一致、相冲突之处，是否存在违背基本原理或国际条约基本原则的规定，另外一方面也是朝着法典化的方向努力。
知识产权的法典化有利于完善我国的知识产权法律保护体系，避免其中的重叠、交叉和矛盾的规定，使知识产权法的内部逻辑结构更为完善，使得知识产权法律制度更为科学和合理。法典化本质上是法律规则体系化的一种理性安排，有利无弊，值得提倡。但是，知识产权法却不一定要纳入《民法典》，可以作为独立一编。一方面是因为知识产权不是一种简单的民事权利，其法律体系涉及方方面面；另一方面也是因为知识产权与技术发展密切相关，修法频率相对较高，与《民法典》的稳定性不大相容。
另一个重要方向是“四位一体”地推进知识产权法治建设。在我国初步建成社会主义法律体系之后，我国的知识产权立法已经基本形成，并且还是借鉴了西方发达国家的经验，按照国际条约确立的基本原则和基本规则进行立法的。就知识产权法律本身而言，我国的法律和西方国家的法律并不存在优劣之分，也很难为西方国家所评价。“徒法不足以自行”。知识产权法治也重在法律的实施。借用民事法学的概念，一个部门法学大致包括认知论、政策论、立法论和解释论四个方面，[22]法治建设大致也可从立法、政策、法律解释和实施、公众认知等四个方面展开。我国知识产权法目前已经较为成熟和发达的是“立法”和“政策”部分，在“法律的解释和实施”和“公众认知”方面还有充足的发展空间。
西方学者对我国的知识产权保护制度多有诟病，即使是华裔学者，也有认为中国知识产权保护和实施是“松懈的”“重复和持续地拒绝如同欧盟和美国一样实施TRIPS协定”。[23]这种观点带有西方中心主义的偏见，但不可否认，我国知识产权法在实施中还存在不够完善的地方。在我国已经具备比较完善的知识产权法律体系，并且在政策上也强调“加强知识产权保护”的背景下，我国未来知识产权法治的完善方向应该是法律的解释和事实，以及加强公众对知识产权的认知。
知识产权法的实施和执法历来是个难题。知识财产有别于有体物，其边界具有模糊性和扩张性，其损害的价值也不易确定；在知识产权案件的裁判中，存在着很大的自由裁量空间，这是难免的，但是也可能造成保护不力、保护过度或保护随意的不良后果。在知识产权法的实施中，确保法律的一致性和可预见性是首要的任务。知识产权保护应当恰如其分。从这个角度而言，一味地以“加强知识产权保护”为政策式的口号可能产生副作用。毕竟，在知识产权领域存在着等同侵权、近似侵权等侵权类型，稍有不慎，就有可能将等同和近似的范围扩张得过大。在知识产权法的解释和实施中，关键是形成更为明确和一致的标准，而不是口号式的政策号令。
在将“书本上的法律”转化为“实践中的法律”时，公众认知尤为重要。知识产权的概念和法律制度均系舶来品，在我国并没有文化土壤。因此，知识产权的观念并不是深入人心的。3岁小孩对有体物已经自然存在“我的”这一所有权观念，但对无形的智力成果却未必有这种自然而然形成的观念。我国的知识产权法治建设有赖于公众的知识产权意识的提高。值得庆幸的是，与中国知识产权法同步成长的80后已经成为各行各业的主力，80后可谓与中国的知识产权法同时代成长和发展，生来就或多或少地知道知识产权法的存在，了解知识产权保护的基本知識。[24]在“科创”和“文创”都非常繁荣的当代社会，与技术、文艺、娱乐等相关的知识产权也经常进入公众视野。随着我国政府近年来对知识产权保护的宣传，国人的知识产权意识正在形成。我国公众的知识产权意识和认知的提高已经具备基础。在这方面，只要稍加引导和宣传，一股尊重知识产权、保护知识产权的正能量有望在全社会形成。
美国对我国知识产权法律制度的指责存心不良。我们当然要据理力争，回击美国的无理指责，对美国有意丑化我国知识产权保护形象的表述和观点也要加以反击。然而，对其中暴露的我国知识产权法律体系中存在的若干问题，有必要进行反思。这些反思不能局限于对个别条款的修改完善，还要从更广泛的意义上反省我国知识产权法律体系可能存在的不足。我国的知识产权法律体系已经经历了35年的建设历程，可谓已是成熟的“中年人”。尽管我国的《专利法》《商标法》和《著作权法》等知识产权主要法律已经较为成熟，很难挑刺，但与知识产权相关的法律、条例中可能存在漏洞和软肋，容易授人以柄，这就需要体系化地梳理知识产权相关的规则，避免其中的矛盾和不一致，同时也是朝着知识产权法典化的方向前行。此外，在我国已经形成知识产权保护的基本法律体系后，需要在“立法+政策+法律解释和实施+公众认知”等方面全面推进知识产权法治建设。与立法和政策相比，未来的法治建设重点应当在法律的解释和实施，以及提高知识产权保护的公众认知。
注释
[1]赵元果：《中国专利法的孕育和诞生》，北京：知识产权出版社，2003年，第37～41页。
[2]2007年美国曾向WTO申诉中国的知识产权保护问题，其中包括三个方面。WTO专家组于2009年1月公布了裁决报告。我国《著作权法》第4条关于“违禁作品”不受著作权法保护的规定被裁定为违反了《伯尔尼公约》和TRIPS协定所确立的著作权自动保护原则。我国未对此案提出上诉，选择了修改法律的方案。对这一修改的分析，参见吕炳斌：《论〈著作权法〉第4条之修改》，《中国版权》，2009年第6期，第52～54页。
[3]United States Trade Representative， Section 301 Investigation of China's Acts， Practices， and Policies Related to Technology Transfer， Intellectual Property and Innovation， March， 2018 .（以下引用简称“USTR Section 301 Investigation Report”）
[4]White House Office of Trade and Manufacturing Policy， How China's Economic Aggression Threatens the Technologies and Intellectual Property of the United States and the World， June 2018. （以下引用简称“White House Report”）
[5]WTO document， WT/DS542/1（26 March 2018）.
[6]White House Report， p. 2.
[7]White House Report， p. 4.
[8]USTR Section 301 Investigation Report， p. 147.
[9]WTO document， WT/DS542/1（26 March 2018）.
[10]White House Report， p. 7.
[11]USTR Section 301 Investigation Report， p. 49.
[12]USTR Section 301 Investigation Report， p. 54.
[13]USTR Section 301 Investigation Report， p. 54； White House Report， p. 7.
[14]White House Report， p. 7.
[15]Yang Guohua， "Submission， Section 301 Hearing" （Sept. 28， 2017） ， cited in USTR Section 301 Investigation Report， p. 55.
[16][美]弗雷德里克·M.阿伯特、[瑞士]托马斯·科蒂尔、[澳]弗朗西斯·高锐：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法（上）》，王清译，北京：商务印书馆，2014年，第86页。
[17]柳卸林：《技术创新经济学》，北京：清华大学出版社，2014年，第5页。
[18]关于中美贸易中的知识产权争端的历史介绍，参见张乃根：《国际贸易的知识产权法》（第二版），上海：复旦大学出版社，2007年，第235～251页。
[19]张乃根：《国际贸易的知识产权法》，上海：复旦大学出版社，2007年，第30页。
[20]USTR Section 301 Investigation Report， pp. 179-180.
[21]王琳琳：《从中国民法典时代特色角度谈知识产权入典立法建议》，《当代法學》，2018年第2期，第97～111页。
[22][日]星野英一：《现代民法基本问题》，李诚予、岳林译，上海三联书店，2012年，第290页。
[23]Peter K. Yu， "When the Chinese intellectual property system hits 35"， Queen Mary Journal of Intellectual Property ， 2018， vol. 8， no. 1， p. 12.
[24]Peter K. Yu， "When the Chinese intellectual property system hits 35"， Queen Mary Journal of Intellectual Property， 2018， vol. 8， no. 1， p. 1.
责 编/杨昀赟
