比较法视阈下流域生态补偿的路径选择
彭光华 苏雄华
[提 要]流域生态补偿现有政府补偿、市场补偿和社会补偿三种不同的路径。政府补偿是目前流域生态补偿的主要形式，但陷入了重重困境；市场补偿逐渐推行，但法律依据不足；社会补偿资金不足，规模较小。应从流域生态补偿的基本内涵出发，比较域内外的实践案例，明确当下我国流域生态补偿应有的补偿路径。
[关键词]流域生态补偿；政府补偿；市场补偿；社会补偿
[作者简介]彭光华（1961—），男，中共江西省委巡视办主任，硕士，研究方向为环境法研究。（江西南昌 330036）苏雄华（1975—），男，江西理工大学文法学院副教授，博士，研究方向为环境刑法。（江西赣州 341000）
[基金项目]江西省十二五规划（2013年度）重点课题“流域生态补偿的市场化法律问题探讨”、2014年度赣州市社会科学研究百题重点课题“比较法视阈下流域生态补偿的路径选择”。
流域作为经济、社会、环境间复杂的物质、能量交换系统，极具生活功能、生产功能和生态功能，其生态质量与上下游生态资源保护和分配密切相关。流域生态补偿类型划分标准不一，具体补偿类型或模式多样：以补偿对象为标准，可分为流域受益补偿和流域损害补偿；以补偿对当地经济的推动作用为标准，可分为输血补偿和造血补偿；以生态环境的外部性为标准，可分为流域生态破坏补偿和流域生态保护补偿；以具体路径为标准，可分为政府补偿、市场补偿和社会补偿。流域生态补偿的路径在流域生态补偿制度中处于核心地位，本文拟比较域内外的流域生态补偿实践，以确定我国流域生态补偿应有的路径选择。
一、流域生态补偿路径的域外考察
从域外实践角度来考察，生态补偿问题早在20世纪30年代就提出来了，但直到上世纪90年代，流域生态补偿问题才引起学术界的高度关注，随后许多发展中国家也迅速跟进，流域生态补偿在世界范围内推广开来。
在美国，流域生态补偿往往以水权交易的形式进行。早在1859年加州最高法院于McDonald v. Bear River & Auburn Water & Mining Co.一案中就认为：水（水权）可以像其他财产一样进行买卖，并通过判例形式由此确立了水权交易的合法性。具体而言，美国的水权交易形式复杂多样，综合起来主要包括水权转换、水银行租赁、干旱年份特权、优先权放弃协议、用水置换、临时性再分配、退水买卖、捆绑式买卖等形式。最为典型的生态补偿实践为纽约市与上游Catskills流域之间的清洁供水交易，纽约市以不足需建净水设施费用1/4的价格购买了上游的生态环境服务，既改善了该流域的水质，也解决了纽约市的供水问题。
在法国，流域生态补偿的主要形式也是市场路径，即一对一交易。典型的案例是法国皮埃尔公司水质保护案例，该公司为保护其蓄水层免受农药污染、养分流失等问题的威胁，以高于市场价的价格吸引土地所有者出售土地，并承诺将土地使用权无偿返还给那些愿意改进土地经营方式的农户，同时该公司还与乳品企业及农场签订合同要求农场采用环境友好型的生产经营方式，公司每年向每个农场支付补偿，由此该公司成功地减少了非点源污染，也使水质得到有效保护。
在德国与捷克之间开展了跨国流域生态补偿，双方达成的改善易北河水质、保护生物多样性的易北河流域生态补偿项目具有典型意义。捷克（上游）和德国（中下游）签订协议，以长期改良农用水灌溉质量，保持两河流域生物多样，减少流域两岸排放污染物，经过一系列的整治，易北河上游的水质已基本达到饮用水标准，收到了明显的经济效益和社会效益。
哥斯达黎加也倡导市场补偿路径，哥斯达黎加Sarapiqui流域的私营水电公司Energia Globa与其水源区林业部门及私有农场主之间实行的一对一市场交易。该公司由于水源不足使公司无法正常生产，为使河流年径流量均匀增加，保证水量供应，同时减少水库的泥沙沉积，向国家林业基金缴纳资金，该基金以现金的形式支付给上游的私有土地主，同时要求这些私有土地主必须同意将他们的土地用于造林、从事可持续林业生产或保护有林地，而那些刚刚采伐过的林地或计划用人工林来取代天然林的土地主将没有资格获得补助。另外两家公司也都通过国家林业基金向保护流域水体的个人进行补偿。
厄瓜多尔则采取市场补偿与社会补偿结合的路径。1998年在基多市成立了流域水保持基金，用于保护上游的Cayambe-Co-ca流域的水土以及上游的Antisana生态保护区。基金的资金交由Enlace Fondos公司来运作，该公司设有理事会，成员来自地方社区、水电公司、保护区管理局、地方NGO以及政府部门。但基金运作独立于政府部门，经费也来自对用水户征收的费用、捐款和国家财政支出，然后通过流域保护投资来改善水质，并资助一些活动，如脆弱地区土地的认购和农业最优管理行动的教育与培训等。
哥伦比亚则也采取了市场补偿与社会补偿相结合的路径，如Valle del Cauca流域保護项目即是典型。为缓解流域水资源短缺和公共财政资金不足的现状，该流域先后成立12家水资源利用协会、3家水资源管理基金会和3家河流公司，流域保护的受益者向提供者支付费用，社区参与广泛，积极性高，协会得到了农民的大力支持。资金来源于成员捐款，其形式是对水资源的消费付费，地方社区的参与确保了行动的可持续性。
总体观之，域外流域生态补偿基本上都采取了市场化补偿路径，其主要特点：一是生态资源作为一种产品，可入市场交易，由市场进行配置；二是生态资源提供者和受益者都是市场主体，提供者即受偿者，以农民、居民为主，受益者即补偿者，以企业为主；三是遵循市场经济的法则进行交易，平等自愿协商一致，自由交易；四是市场交易的形式灵活多样，政府引导，社会参与，主体多元。采用市场化补偿，同时辅以社会补偿，强调通过立法、建立中间机构等手段为流域生态补偿市场交易提供相应的法律制度保障和相关的政策配套，建立健全生态补偿市场，在补偿标准、补偿方式等问题基本上都是通过交易双方的谈判予以解决，各市场主体广泛，参与流域生态补偿的积极性高，补偿效果均较好。所谓辅助性的政府补偿路径，不过是市场补偿过程中所必须的法律或制度前提而已。
二、流域生态补偿的域内检视
我国生态补偿实践始于1983年，上世纪90年代中期进一步推广。2005年《国务院关于落实科学发展观 加强环境保护的决定》提出“要完善生态补偿政策，尽快建立生态补偿机制”，鼓励各地开展生态补偿试点。目前我国的流域生态补偿路径主要是政府主导，但补偿效果甚微，逐渐出现了市场补偿、社会补偿路径的初步尝试。
2010年底，财政部、环保部下拨5000万元启动资金，将连接黄山和杭州市的新安江作为全国首个跨省流域水环境补偿试点，根据奖优罚劣的渐进式补偿机制，由环保部每年负责组织皖浙两省对跨界水质开展监测，明确以两省省界断面全年稳定达到考核的标准水质为基本标准。2012年，在环保部、财政部的主导下，双方达成了生态补偿协议。新安江跨省流域生态补偿机制在艰难中进入操作阶段，但补偿路径完全由政府主导，两省只是被动安排，推行效果并不理想，虽然水质有所改善，但双方主张的补偿标准不一，不断互相抱怨，浙江省担心水质得不到有效改善，安徽省则抱怨生态治理成本太高。
2005年，福建省闽江流域开始实施上下游生态补偿，确定2005-2010年，福州每年新增1000万元资金，三明、南平各自在原有的闽江流域环境整治资金的基础上再配套500万元，专款用于闽江三明段和南平段的治理。福建省发改委和环保局每年各安排1500万元资金，专项用于闽江全流域的环境综合整治。同时，制定实施《闽江流域水环境保护专项资金管理办法》。但与生态保护的实际投入相比，这点补偿资金显然是杯水车薪，较大的差额部分还得由当地政府承担。目前三明市仍有水土流失面积 2120平方公里，每年需投入治理经费3-5亿元，遑论闽江上游沙溪、金溪、尤溪三条支流的工业、农业、生活废水的水污染治理费用。政府主导路径的流域生态补偿方式单一，范围狭窄，标准太低，行政强制的补偿效果也难以得到长期保证。
即使流域生态补偿方案本身的内容科学合理，可操作性强，但在政府主导路径下实施效果也大打折扣。在江苏太湖流域为治理太湖流域水污染，由江苏省政府主导，出台办法试点方案，对上下游行政府依据交界断面水质情况进行补偿，资金用于水污染治理和生态修复。基于流域跨界监测断面超标污染物通量计量的政府主导模式出台了具体的补偿办法和补偿方案，补偿标准测算基于污染物COD通量，计算科学，可操作性强，但补偿以政府为主，相关利益主体责任不明，流域保护效果较差。
当下政府主导路径的流域生态补偿在东江源生态补偿中更是寸步难行。笔者2014年7-8月在江西省东江源区对其流域生态补偿实地调研得知，为保护东江源区生态环境、下游广东及香港的用水安全，2003年江西省制定了相关法律法规。近年来，源区寻乌、安远、定南三县共同拒绝高污染、高能耗等不利于环保的项目、关停和搬迁企业、限制开采及禁伐林木，由于未获得广东省和香港的补偿费用，不得不独自承担数亿元的生态保护差额。直到2016年4月，国务院印发《关于健全生态保护补偿机制的意见》，明确在江西——广东东江开展跨流域生态保护补偿试点。2016年10月19日，江西、广东两省人民政府才签署了《东江流域上下游横向生态补偿协议》。由此观之，政府主导的流域生态补偿已经造成了另一种生态补偿困境：如果没有上一级政府主导，或者上游地区过度开发，形成公地的悲剧，或者下游地区直接“搭便车”，公然拒付补偿费用，前者直接破坏流域生态环境，后者会不断加大保护者的保护压力，最终不得不放弃流域生态环境的保护。
在政府补偿路径主导流域生态补偿的情况下，不少地区也在试行市场补偿的路径探索流域生态。我国目前有7省市启动碳排放权交易试点，2013年赣州晨光稀土新材料股份有限公司购买南康市元龙水电站的碳排放权，成为江西首单自愿碳排放权交易。碳排放权交易的成功试点无疑为以后的排污权交易、节能减排技术交易带来成功的经验，可为逐渐陷入困境的政府主导型流域生态补偿带来新的有效路径。其实，我国最早的水污染物排污权交易早在1987年的上海就实行了，当时上钢十厂在闵行区建立联营厂时以4万元的价格买下塘湾电镀厂每天排放10吨污水的排污权利。2001年浙江省义乌和东阳开始了国内首例水权交易，东阳市将境内横锦水库5000万m3水的永久使用权有偿转让给下游义乌市，为义乌降低了获取水资源的成本，东阳也取得了比节水成本更高的经济效益。
与此同时，社会补偿路径的探索也在进行，如世界自然基金会（WWF）长沙项目部在洞庭湖开展的长江项目。湖南省汉寿县西洞庭湖的青山湖围垦成垸居民根据国家“退田还湖、平垸行洪”政策全部搬迁，恢复湿地16000亩，国家给予了当地居民一定的资金补偿，但是这些补偿并没有使原住渔民的生计问题得到很好的解决。究其原因，在NGO参与的流域生态补偿中，NGO与补偿对象处于平等地位，能夠更好地权衡各方面的利益，从而容易为各方主体所接受。但我国目前环境法律制度不健全，投资环境事业的风险较高，NGO资金较少，参与流域生态补偿的规模不大，难以成为流域生态补偿的主要路径，只能以辅助路径的形式存在。
综上，域内流域生态补偿的政府补偿路径的实践当下已经陷入了重重困境：（1）上级政府推动流域生态补偿虽然短时间内具有一定的强制力，能够有效启动生态补偿，但也会违背补偿主体或受偿主体的意愿，难以激发补偿的积极性和主动性，导致参与流域生态补偿的主体有限；（2）政府主导的流域补偿不可避免地带有行政管理体制固有的缺陷，如政出多门、权责分离、体制僵化、成本太大、权力寻租、地方利益保护等，使流域生态补偿难以有序开展；（3）补偿资金来源渠道单一，依靠纵向财政转移支付，支付总额决定于上级财政状况，难以顾及流域生态保护的实际需要，造成补偿资金无法充足，且难以为继，无法保证流域生态保护的有效性和持续性。（4）政府流域生态补偿资金的使用不符合政府财政资金的属性，将补偿与扶贫混为一谈，也有违社会公正原则。利用全民的税收作为生态补偿资金，对其他非流域生态受益地区而言是不公平的。
三、流域生态补偿路径的应有选择
积极推进流域生态补偿是我国十分紧迫的生态文明建设重任。早在《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》中就提出了要在“十一五”期间建立生态补偿机制。党的十八大报告更是直接明确地提出：“建立反映市场供求和资源稀缺程度、体现生态价值和代际补偿的资源有偿使用制度和生态补偿制度”。目前国家发展与改革委员会已正式启动《生态补偿条例》的起草工作。至此，在流域生态资源的供给者和消费者之间进行直接交易的市场补偿路径应成为流域生态补偿的新方向，因为“随着市场经济的发展，经济和法律机制逐渐完善，流域生态补偿的许多环节更适合于市场机制的参与”。
有学者认为，目前政府主导的流域生态补偿是适应实际情况的选择，因为环境产权难以进一步清晰界定，发挥市场主导作用的条件不充分，市场化的流域生态补偿手段还不会发展很快，地方政府主导有利于在现有制度条件下实施流域生态补偿。当下确实存在市场补偿路径开展的不利条件，但我们不应拘泥于现实而驻足不前，更不应屈就于这些困难和障碍，而是要遵从客观规律，从根本上厘定流域生态补偿应有的补偿路径，进而为应有的补偿路径创造条件，有效、持续地开展流域生态补偿。
更多的学者则在比较了政府补偿路径和市场补偿路径后，折中式地认为应以政府补偿为主，市场补偿为辅：“政府在建立生态补偿中的作用是主要的，……市场机制也不能脱离政府的强力管理而存在，它需要政府在市场补偿的过程中发挥其职能，纠正市场偏差和市场失灵，担当补偿政策立法等法律保障等角色。”事实上，任何市场行为都不是在真空中发生的，政府为市场行为提供的法律、制度、管理和服务，只是履行政府应有的行政职能而已，即使存在对特定市场行为的行政干预或法律介入行为，也不能据此否认市场行为自身的市场属性。
结合域内外流域生态补偿的实践情况，根据流域生态补偿的基本内涵分析，在社会主义市场经济条件下，流域生态补偿只能走有偿、广泛、平等、自愿、灵活的市场化道路，也只有这样，才能使流域生态补偿理性、有效并持续地进行下去。
首先，市场化补偿路径是环境经济学的必然要求。根据环境经济学理论，环境资源是有价值的资源。自然生态系统提供的生态服务是人类生存和发展所必需的资源和生产要素，是通过各环境要素对人类社会生存、发展的效用总和体现出的整体价值，可以通过级差地租或者市场交易价格来体现，从而实现生态资本化。生态资本主要包括：能直接进入社会生产与再生产过程的自然资源和生态资源；生态环境与资源质量变化和再生量变化，即生态潜力；生态系统的水环境质量和大气等各种生态因子组合成的生态环境质量体现的价值等。若法律明晰相关环境产权，外部性问题就可以通过市场化路径实现流域生态外部效应的内部化。
其次，市场化补偿路径符合生态补偿制度的初衷。上世纪90年代，“生态补偿”即已在我国出现，开始采用经济手段激励相关群体进行资源环境的保护、恢复和治理，其核心理念与国际上基于市场方式进行生态环境保护的做法一致，都是引入经济激励的手段保护生态环境。流域生态补偿是生态补偿的一个重要领域，也需要基于市场的经济手段促进补偿中的自愿交易，需要政府提供包括产权制度、交易制度、环境保护法律法規在内的补偿制度框架。
其三，市场补偿路径可以充分激发受偿主体的积极性。在政府补偿路径下，补偿方式、补偿标准、补偿金额都决定于政府这一有限理性的主体实施的命令或控制行为，作为流域生态服务的利益相关者，尤其是受偿主体无法参与政府决策，只是被动地接受补偿。从通常的结果来看，政府确定的生态补偿价格很低，无法调动受偿主体的积极性，反而会刺激人们继续过度消费，引发更大规模的生态破坏。以森林生态效益补偿为例，现有全国统一标准尽管升至为17.5元/亩，但与300元/亩的生态效益价值差距较大，没有反映各地的资源市场情况，林权改革以后，仍然出现守着金山饿肚子的情况，这就会造成盗伐滥伐屡禁不止的生态破坏。与此相反，在市场补偿路径下，生态利益相关者直接参与其中，平等自愿地表达诉求，达成能够反应市场规律的意愿一致的补偿协议，能够最大程度地激发受偿主体的积极性。
其四，市场化补偿路径符合经济客观规律。生态补偿正日益成为流行市场手段，这种手段可以将外部性、非市场环境服务变为财政激励给土地所有者保护生态系统服务功能的可持续供给。流域生态补偿本身是一项经济性措施，其实质是市场经济关系，理应遵循经济规律，流域生态补偿社会关系主体多元、主体人格平等、角色与功能多样、相互依存、相互制约，共处于流域关系网络。对流域生态补偿的法律调整机制需要突出“约定”机制的重要性，在机制建构中充分发挥“约定”对促进各类主体发展权益的平衡、对流域整体利益的公共认同、对主体间关系的灵活应变的重要作用。“约定”是一种商谈与协作机制，“其实质是一种基于交往理性的主体间关系，只有在这种主体间性基础上才能形成有效的规则或长效机制”。只有市场化路径才能够提供补偿主体与受偿主体间的平等自愿的“约定”机制。
其五，市场化补偿路径可使补偿持续地良性循环。政府补偿资金来源单一，基本上是排污收费、生态补偿费以及财政专项拨款，资金缺口太大，仅靠国家财政投入，生态建设资金毫无保障。同时，由于生态补偿资金在实际执行过程中程序混乱、监督缺位，生态补偿资金往往被挤占或挪用，层层截留后已所剩无几。市场化路径下，双方根据流域生态建设的实际需要确定补偿资金额度，不存在缺口资金，还能够确保以最少的环节支付双方认可的足以补偿资金，减少甚至杜绝补偿被挪用或截留的风险。而且，市场配置排斥了政府权力的作用空间，最大程度地减少了权力寻租的可能性。
最后，现有市场化路径的制度瓶颈可以通过立法先行解决。诚如中国法学会会长王乐泉在第九届中国法学家论坛中指出的那样：“立法不仅仅是对实践经验的总结，更要通过立法转化顶层设计、引领改革进程、推动科学发展；立法不仅仅是对实践的被动回应，更要对社会现实和改革进程进行主动谋划、前瞻规划和全面推进。”随着国内各市场化流域生态补偿试点的不断开展，在借鉴国外流域生态补偿的市场化经验，我国可以率先从法律层面设立由流域生态补偿各相关利益方参与的产权体系、运行制度、协商机制和公众参与模式，明确各方权利和责任，确定具体的补偿形式和方法，形成较为成熟的生态资本交易市场，真正做到流域生态区“利益共享、责任共担”。
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[责任编辑：朱晨光]
